Høringssvar

Erhvervsministeriet har ved mail af 27. januar 2021 anmodet om bemærkninger til betænkning nr. 1575 om skærpet ansvarsvurdering for ledelsesmedlemmer m.v. i finansielle virksomheder samt udkast til lovforslag.

Betænkningen og lovforslaget, som har været behandlet i Danske Advokaters fagudvalg for strafferet og straffeproces, fagudvalg for selskabsret, fagudvalg for bank- og finansieringsret og fagudvalg for bestyrelsesarbejde, giver Dansk Advokater anledning til følgende bemærkninger:

Generelle bemærkninger

Danske Advokater takker for muligheden for at afgive høringssvar vedr. Ansvarsudvalgets betænkning, som rejser en række principielle problemstillinger, særligt af retssikkerhedsmæssig karakter, som vil blive belyst nærmere i det følgende.

Danske Advokater bemærker i den forbindelse, at der allerede inden denne betænkning og udkast til lovforslag siden finanskrisen er indført væsentlige reguleringer af den finansielle sektor.

Strafferetlige ansvar:

Fra en strafferetlig vinkel behandler udvalget i betænkningen nogle meget vanskelige strafferetlige problemstillinger om det strafferetlige ledelsesansvar, som har været genstand for betydelig diskussion igennem de senere år.   

Fx foreslår udvalget i betænkningen, at der under visse omstændigheder indføres hjemmel til at straffe (grove eller gentagne) "ledelsessvigt", som samtidig introduceres som nyt begreb, jf. forslaget til nyaffattelsen af § 373, stk. 6 og 7, i lov om finansiel virksomhed (FIL). I betænkningen foreslås, at straffen for sådant ledelsessvigt kan blive op til 2 års fængsel, medmindre forholdet er omfattet af straffelovens § 290 b, hvorefter straffen kan fastsættes til op til 3 års fængsel. Endvidere anvendes begrebet ledelsessvigt i forslaget til FIL § 77 l, hvor det foreslås, at bestyrelsen skal indstille udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse, hvis den bliver opmærksom på et (alvorligt) "ledelsessvigt".

Den foreslåede regulering af ledelsessvigt rejser en del spørgsmål, navnlig i forhold til, hvorvidt en sådan lovgivning er tilstrækkelig klar til at danne grundlag for ofte årelange efterforskninger og efterfølgende retssager.

Danske Advokater foreslår derfor, at det overvejes at begrænse reglernes anvendelse, særligt den del der angår ansvar for strafbar passivitet, som forekommer for vidtgående.

Danske Advokater peger særligt på to overordnede forhold, som er problematiske.

For det første er det uheldigt, at udvalget vælger helt at se bort fra fremmed ret. Herved afskæres drøftelse og overvejelse af forskelle i forhold til lande, som der normalt sammenlignes med i forhold til dansk ret. Det giver også anledning til bekymring, hvis der indføres en særregulering i dansk ret, idet dette kan påvirke spillerummet for erhvervsudøvelse negativt, og vanskeliggøre grænseoverskridende aktiviteter.

For det andet bemærker Danske Advokater, at indførelse af særlige regler om "ledelsessvigt" vil ændre på den eksisterende ansvarsmodel i erhvervsforhold, som grundlæggende er ens i forhold til alle erhverv. Danske Advokater opfordrer derfor til, at der indhentes en udtalelse fra Straffelovrådet, som også har udarbejdet betænkningen 1289/1995 om juridiske personers bødeansvar.

I tilknytning hertil skal peges på, at det helt centrale afsnit i betænkningen om strafbar passivitet forekommer forenklet. Særligt s. 69 om forhold, der vil kunne indgå i vurderingen af, om der er udvist strafbar passivitet, fremstår noget ensidigt, ligesom det er en nydannelse, hvis myndigheders udsendelse af årsrapporter om deres arbejde tillægges retsvirkninger i forhold til vurderingen af spørgsmålet om strafbar passivitet.  

Herudover medtages ikke i fremstillingen af gældende ret to nyere domme, som har forholdt sig indgående til spørgsmålet om passivitet. Det drejer sig om afgørelsen iU2009.2619V, hvor en virksomhed blev dømt for overtrædelse af hvidvasklovens kontantforbud, men direktøren frifundet, idet han ikke havde været involveret i de omhandlede handler, herunder i modtagelsen af kontantbetalingerne. Direktøren var tiltalt for at have ladet virksomhedens medarbejdere modtage betalingerne. Den anden afgørelse er en dom afsagt af Vestre Landsret den 8. juni 2016 i sag V.L. S–2313–14, hvor en tiltalte bank blev idømt en bøde på 2,5 mio. DKK for overtrædelse af regler i Markedsmisbrugsforordningen om kursmanipulation. To ledende medarbejdere blev også dømt, men direktøren frifundet. I landsrettens præmisser er anført, at: "[Direktøren] var ikke involveret i detaljerne i bankens køb og salg af egne aktier, herunder hvordan market maker-ordningen blev forvaltet. Det er ikke bevist, at han har bemyndiget og godkendt, at ordningen blev forvaltet på en sådan måde, at den i strid med forbuddet mod kursmanipulation i værdipapirhandelslovens § 39, stk. 1, indebar, at der blev gennemført aktiehandler på et unormalt eller kunstigt kursniveau. Der er heller ikke grundlag for at fastslå, at han burde have indset, at dette var tilfældet, eller at der var behov for at udarbejde særlige retningslinjer herom.".

Begge sager viser, at spørgsmålet om strafbar passivitet ikke er helt ligetil. Da den foreslåede regel om ledelsessvigt i vidt omfang foreslås baseret på eksempler i forarbejderne, bør der udvises stor forsigtighed med beskrivelse af disse eksempler.  

Fra et retssikkerhedsmæssigt perspektiv giver de foreslåede regler om "ledelsessvigt" desuden anledning til betænkelighed, da ledelsessvigt ikke er præcist defineret.

Danske Advokater mener ikke, at de eksempler, som udvalget gennemgår i bemærkningerne til lovforslaget, er tilstrækkelig klare, og de er ikke mindst betænkelige, fordi de angives at være typetilfælde.

For blot at nævne et enkelt eksempel, så anføres bl.a. i de specielle bemærkninger:  

"Det vil endvidere kunne udgøre et groft ledelsessvigt i en finansiel virksomhed, hvis ledelsen undlader at foranstalte en tilstrækkelig due diligence i forbindelse med investering i en anden finansiel virksomhed, f.eks. et forsikringsselskabs investering i et andet forsikringsselskab og den manglende undersøgelse medfører væsentligt tab på investeringen eller afledte økonomiske problemer."

Hvad der nærmere skal forstås ved "tilstrækkelig due diligence" fremgår ikke klart. Tilsvarende spørgsmål kan stilles i forhold til stort set alle øvrige "typetilfælde" som nævnes i de foreslåede specielle bemærkninger.

Erstatningsretlige ansvar:

Danske Advokater vil gerne fremhæve udvalgets klare konklusion om, at der overordnet set ikke er grundlag for at skærpe ansvarsnormen, og at det specifikt anføres, at udvalget ikke ser grundlag for at indføre et professionsansvar. Culpa er og bliver den rette ansvarsnorm, også for ledelser i den finansielle sektor.

Danske Advokater bemærker, at der i lovforslagets § 1, nr. 10, er lagt op til omvendt bevisbyrde for bestyrelsesmedlemmer, i forhold til dispositioner omfattet af § 78, stk. 1, jf. stk. 2, i lov om finansielle virksomheder, hvilket vi finder retssikkerhedsmæssigt betænkeligt.

Danske Advokater er enig med udvalget i, at der ikke skal udformes et uforholdsmæssigt hårdt ansvarsregime for ledelserne i sektoren sammenlignet med andre sektorer, idet det meget vel kan afholde egnede personer fra at påtage sig ledelsesposter i sektoren. Danske Advokater noterer også, at udvalget i sin vurdering af mulige tiltag har tillagt det vægt, at der allerede er gennemført omfattende regulering og stramninger på det finansielle område siden finanskrisen, og at alle disse tiltag vil have indvirkning på den ansvarsvurdering, der i dag vil blive foretaget.

Danske Advokater mener, at der i den finansielle sektor – måske mere end nogensinde – er brug for at kunne rekruttere kompetente ledelsesprofiler. Og det er i samfundets interesse, at dygtige ledelsesprofiler bestrider ledelsesposter i finanssektoren. Allerede i dag udtrykker mange en tilbageholdenhed med at påtage sig ledelseshverv i den finansielle sektor pga. de seneste 10-12 års mange stramninger og ”trusler” om ansvar og erstatningssager. Derfor er ansvarsudvalgets eksplicitte udtrykte målsætning meget vigtig og bør gennemsyre den kommende lovgivning.

Ansvarsudvalget foreslår, at tilsidesættelse af interne politikker og retningslinjer bør tillægges større vægt ved en ansvarsbedømmelse. Som eksempler på relevante politikker nævner udvalget bl.a. kredit- og hvidvaskpolitikker, politik for operationelle risici samt it-sikkerhedspolitik og it-risikostyringspolitik.

Danske Advokater mener ikke, at tilsidesættelser af interne politikker og retningslinjer i sig selv bør være ansvarspådragende. Det kan i nogen tilfælde være ødelæggende for den almindelige virksomhedsdrift, da der kan være saglige og gode grunde til konkret at fravige interne retningslinjer. Der skal således fortsat være plads til at udøve det forretningsmæssige konkrete skøn, fx i bevillinger af låneengagementer. Retningslinjer skal gerne være brugbare arbejds- og styringsredskaber for virksomhedens ledelse. En for rigid fokusering på en stringent overholdelse af de interne retningslinjer kan føre til, at der bliver udformet mere bløde og ukonkrete retningslinjer, og det er ikke formålstjenligt.

Fit & proper for bestyrelseslederen

Danske Advokater hilser forslaget om en fornyet fit & proper vurdering ved overgangen fra menigt bestyrelsesmedlem til bestyrelsesleder velkomment. Danske Advokater mener også princippet bør gælde, når næstbestyrelseslederen overtager ledelsesposten i bestyrelsen.

Udvalgets forslag er som nævnt i betænkningen væsentligt i forhold til at sikre den rette balance mellem bestyrelse og direktion, og det er tillige væsentligt for sikring af kvaliteten af arbejdet i bestyrelsen, at lederen har de rette ledelseskompetencer.

Fratrædelsesgodtgørelser

Ansvarsudvalget foreslår, at fratrædelsesgodtgørelser skal udbetales i månedsvise rater og først må påbegyndes udbetalt ratevist efter udløbet af opsigelsesperioden. En sådan ordning kan i praksis vise sig tung at administrere.

Danske Advokater foreslår i stedet, at man overvejer at lade fratrædelsesgodtgørelse følge principperne vedrørende udskydelse af udbetalingen af variabel løn i årlige rater (§ 77 a i lov om finansiel virksomhed) fremfor månedlige rater. En model kunne være, at fx 20% udbetales i forbindelse med udløbet af opsigelsesperioden og resten (her 80%) efter fx 1 år, medmindre det viser sig, at direktøren har begået et alvorligt ledelsessvigt.

Hvis de månedlige udbetalingsrater fastholdes, og dermed får en lønlignende karakter, bør det understreges, at disse udbetalingsrater ikke er omfattet af tabsbegrænsningspligten, og dermed genstand for modregning i anden opnået indtjening for direktøren.

I udvalgets udkast til lovforslag § 1, nr. 2, foreslås indsat en definition af en fratrædelsesgodtgørelse. Den lyder således: ”Enhver form for betaling, der opnås ret til ved modtagerens opsigelse, og som ikke udgør løn i opsigelsesperioden.” I bemærkningerne (side 198) står uddybende om definitionen, at begrebet fratrædelsesgodtgørelse og de foreslåede udbetalingsbegrænsninger gælder uanset hvem, der har taget initiativet til ansættelsens ophør. Lovforslaget er imidlertid formuleret således, at man fejlagtigt kan tro, at definitionen (kun) omfatter situationer, hvor det er direktøren, som tager initiativet og opsiger.

Danske Advokater foreslår derfor at formuleringen ændres til fx: ”Enhver form for betaling, der opnås ret til ved opsigelse af ansættelsesforholdet, og som ikke udgør løn i opsigelsesperioden. ”

Med venlig hilsen

Charlotte Hvid Olavsgaard
Juridisk konsulent
cho@danskeadvokater.dk