Høringssvar

1. Baggrund

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 15. december 2020 sendt udkast til ændring af bekendtgørelse nr. 175 af 22. februar 2013 om Konkurrenceankenævnet (herefter "Bekendtgørelsen") med anmodning om eventuelle bemærkninger.

Revision af Bekendtgørelsen er en konsekvens af de omfattende ændringer i konkurrenceloven, der foreslås i lovforslag nr. L 116 af 9. december 2020 vedrørende implementering af Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv (EU) 2019/1 af 11. december 2018 om styrkelse af de nationale konkurrencemyndigheders forudsætninger for at håndhæve konkurrencereglerne effektivt og sikring af et velfungerende indre marked (herefter ”ECN+”). Danske Advokater er bekendt med, at Liberal Alliance den 6. januar 2021 har stillet ændringsforslag om, at Konkurrenceankenævnet nedlægges, og at muligheden herfor også har været drøftet på en høring i Folketingets Erhvervsudvalg den 13. januar 2021. Nærværende høringssvar afgives ud fra en forudsætning om, at Konkurrenceankenævnet bibeholdes.

Danske Advokater er bekendt med Justitias høringsvar vedrørende Bekendtgørelsen og kan, som uddybet nedenfor, tilslutte sig visse af Justitias bemærkninger vedrørende Bekendtgørelsens bestemmelser om Konkurrenceankenævnets efterprøvelse af lovligheden og proportionaliteten af foreløbige påbud. 

2.  Skriftveksling for Konkurrenceankenævnet i sager om foreløbige forbud

I henhold til Bekendtgørelsens § 10, stk. 4, er skriftvekslingen i sager om et foreløbigt påbud begrænset til klagen samt konkurrencemyndighedens svar på klagen. Det er en fravigelse i forhold til andre sager ved Konkurrenceankenævnet (herunder sager vedrørende sagsbehandlingen af en fusion), hvor parterne har ret til en yderligere skriftvekslingsrunde (dvs. ret til at afgive replik og duplik), jf. Bekendtgørelsens § 10, stk. 1 og 3. 

På den baggrund og når der henses til et foreløbigt påbuds potentielt indgribende virkninger for den berørte virksomhed og det forhold, at sagerne vil skulle afgøres på skriftligt grundlag, jf. Bekendtgørelsens § 13, stk. 4, finder Danske Advokater det bedst i overensstemmelse med almindelige retssikkerhedsmæssige principper, at Konkurrenceankenævnet også i klagesager vedrørende foreløbige påbud kan give mulighed for afgivelse af henholdsvis replik og duplik. Samtidig er det nødvendigt at tage hensyn til disse sagers ofte hastende karakter samt kravet om, at Konkurrenceankenævnet skal træffe afgørelse efter en fremskyndet procedure.

Danske Advokater foreslår på den baggrund, at Bekendtgørelsens § 10, stk. 4, ændres således, at Konkurrencenævnet får hjemmel til i klagesager vedrørende foreløbige påbud, efter anmodning og under hensyntagen til, at sagerne skal afgøres efter en fremskyndet procedure, at tillade parternes afgivelse af replik og duplik inden for visse korte frister (se afsnit 4 nedenfor om forslag til maksimale frister).

3. Konkurrenceankenævnets sammensætning ved efterprøvelse af et foreløbigt påbud

I henhold til Bekendtgørelsens § 13, stk. 4, skal efterprøvelse af lovligheden og proportionaliteten af et foreløbigt påbud afgøres af formanden og to af ankenævnets fire medlemmer. Henset til et foreløbigt påbuds potentielt indgribende virkninger for den berørte virksomhed samt det forhold, at disse sager afgøres af ankenævnet på skriftligt grundlag, finder Danske Advokater det betænkeligt, at der ikke skal træffes afgørelse af et fuldtalligt Konkurrenceankenævn. Kravet om, at der skal træffes afgørelse efter en fremskyndet procedure, kan efter Danske Advokaters opfattelse ikke retfærdiggøre den foreslåede indskrænkning i Konkurrenceankenævnets sammensætning i disse sager.

Danske Advokater bemærker endvidere, at Bekendtgørelsens § 13, stk. 4, ikke stiller krav til de to medlemmers sagkundskab. Hvis det fastholdes, at sager om foreløbige påbud skal afgøres af formanden og to medlemmer, foreslår Danske Advokater, at det præciseres i bestemmelsen, at det ene medlem skal have juridisk sagkundskab, og at det andet medlem skal have økonomisk sagkundskab.

4. Frister for skriftveksling og afgørelse om foreløbige påbud

ECN+ art. 11, stk. 2, og § 1, nr. 31 i lovforslag nr. L 116 af 9. december 2020 (forslag til § 19, stk. 6) fastslår, at lovligheden af et foreløbigt påbud skal kunne efterprøves efter en fremskyndet procedure. Bekendtgørelsen indeholder imidlertid ingen maksimale tidsfrister for parternes skriftveksling eller Konkurrenceankenævnets behandling af sagen. Danske Advokater foreslår, at der indsættes sådanne frister i Bekendtgørelsen – evt. med en mulighed for, at Konkurrenceankenævnet kan beslutte at fravige disse frister, hvis særlige forhold kan begrunde dette. Danske Advokater foreslår, at de maksimale frister for både Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens svar på klagen, eventuel replik og duplik, samt Konkurrenceankenævnets afgørelse skal være på 2 uger.

5. Terminologi

Bekendtgørelsens § 8, stk. 1, § 9, stk. 1, § 10, stk. 1 og 4, § 11, stk. 1, og § 13, stk. 1, og § 14, stk. 4, omtaler "den indklagede myndighed", "myndigheden" og "myndighedens", antageligt med henblik på at kunne henvise til både Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i øvrigt. Idet Konkurrencerådet imidlertid rettelig er en del af den myndighed, der hedder "Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen", foreslås førnævnte begreber ændret til "Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen", "styrelsen" henholdsvis "styrelsens". Til støtte herfor bemærkes, at § 8, stk. 2, netop omtaler "Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen".

6. Sikring af fuld judiciel prøvelse af en mulig overtrædelse

Bekendtgørelsens § 1, stk. 2 vedrører bl.a. domstolenes henvisningsmulighed til Konkurrenceankenævnet i medfør af § 24 a, stk. 4 i lovforslag nr. L 116 af 9. december 2020.

Danske Advokater bemærker, at det er afgørende, at der - selv efter en behandling af substansspørgsmålet om en mulig overtrædelse i Konkurrenceankenævnet i medfør af lovforslagets § 24 a, stk. 4, og Bekendtgørelsens § 1, stk. 2 - fortsat sikres en fuld judiciel prøvelse ved den efterfølgende domstolsbehandling.

Som anført i Danske Advokaters høringssvar til lovforslaget, bør der i loven indsættes en præciserende bestemmelse i stil med følgende:

"Konkurrencerådets afgørelse vil under indbringelse for domstolene blive undergivet en fuld judiciel prøvelse. En afgørelse fra Konkurrencerådet vil således ikke præjudicere substansprøvelsen i en civil retssag og er således ikke endelig, og det påhviler derfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at bevise den påståede overtrædelse. Det påhviler ligeledes Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at godtgøre ansvarsgrundlaget for en eventuel bødepåstand."

Det bør på samme vis gøres klart, at dette gælder uanset, om Konkurrenceankenævnet har behandlet substansspørgsmålet i sagen. En bestemmelse som den foreslåede bør derfor suppleres med følgende yderligere præcisering:

"Dette gælder, uanset om Konkurrenceankenævnet har behandlet substansspørgsmålet i sagen."

Det er desuden Danske Advokaters opfattelse, at der af procesøkonomiske årsager ikke bør genåbnes for en proces i Konkurrenceankenævnet, når først det er konstateret, at denne mulighed ikke er udnyttet af afgørelsens adressat (eller at der ikke har været hjemmel hertil). I en sådan situation er det retssikkerhedsmæssigt tilstrækkeligt, at domstolene forestår prøvelsen af substansprøvelsen, jf. også ovenfor, hvorfor der altså af denne årsag ikke bør gives mulighed for at genåbne muligheden for en ankenævnsproces, hvis udfald uanset vil blive undergivet en fuld domstolsprøvelse i den efterfølgende proces.

Med venlig hilsen

Charlotte Hvid Olavsgaard