Velkommen  

Høringssvar

Danske Advokater og vores fagudvalg tilfører det politiske system vigtige input – både som faglige eksperter og som praktikere.


Vælg årstal for visning af alle høringssvar i et bestemt år.


30-11-2018
Høring over udkast til ændring af bekendtgørelse om anmeldelse af fusioner med tilhørende vejledning og udkast til bekendtgørelse om beregning af omsætning i konkurrenceloven med tilhørende vejledning

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 22. oktober 2018 sendt et udkast til ændring af bekendtgørelse om anmeldelse af fusioner med tilhørende vejledning og udkast til bekendtgørelse om beregning af omsætning i konkurrenceloven med tilhørende vejledning i høring med anmodning om at modtage eventuelle bemærkninger.

 

Høringen, der har været behandlet i Danske Advokaters fagudvalg for konkurrenceret, giver Danske Advokater anledning til følgende bemærkninger:

 

1. Generelt

 

Indledningsvist bemærkes, at det efter Danske Advokaters opfattelse havde været hensigtsmæssigt, hvis høringsmaterialet havde indeholdt en oversigt over de foreslåede ændringer og en beskrivelse af årsagerne hertil, da høringen i den foreliggende form gør det er vanskeligt at overskue omfanget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udkast til ændringer.

 

2. Udkast til ændring af anmeldelsesbekendtgørelsen med tilhørende vejledning

 

Høringen vedrører et udkast til en revision af bekendtgørelse nr. 1005 af 15. august 2013 om anmeldelse af fusioner samt den tilhørende vejledning ”Fusionsanmeldelse- og gebyrer”.

 

Det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høringsbrev, at de foreslåede ændringer er af teknisk karakter og tager sigte på at tilnærme de danske regler til EU-reglerne på området.

 

Danske Advokater finder imidlertid, at de foreslåede ændringer ikke er begrænset til at være af rent teknisk karakter, men at visse af forslagene går videre, end hvad EU-reglerne tilsiger, og påfører virksomhederne materielle forpligtelser, som de ikke har være underlagt tidligere, ligesom forslagene, på de punkter, der er lempeligere for virksomhederne, heller ikke ses at følge EU-reglerne. Dette kan efter Danske Advokaters opfattelse medføre et øget ressourceforbrug og øgede omkostninger for virksomheder, som skal indgive fusionsanmeldelse i Danmark.

 

Forenklet anmeldelse

 

Med udkastet til ændringer søger Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at tilnærme dansk ret til EU-reglerne på området, men styrelsen vælger fortsat at opretholde markedsandelstærsklerne på henholdsvis 15 procent (horisontale forbindelser) og 25 procent (vertikale forbindelser) for, hvornår virksomheder kan anmelde forenklet. Denne afvigelse fra EU-reglerne – hvor tærsklerne lyder på henholdsvis 20 procent og 30 procent – synes ubegrundet og unødvendig. Dette kan eventuelt skyldes, at en forhøjelse af tærsklerne vil kræve, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretager de nødvendige økonomiske beregninger i forhold til anmeldelsesgebyrerne. Danske Advokater finder ikke, hvis dette er tilfældet, at statens økonomiske forhold er en legitim begrundelse for, at de danske fusionskontrolregler skal adskille sig fra EU-reglerne på området. Det afgørende bør derimod være, om der er særlige danske forhold, der tilsiger, at fusioner mellem 15-20 procent henholdsvis 25-30 procent typisk ikke er ubetænkelige og derfor ikke kan anmeldes forenklet.

 

Desuden lægges der ikke i udkastet op til at indføre mulighed for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at acceptere forenklet anmeldelse i situationer, hvor to eller flere fusionsparter indgår i et horisontalt forhold, forudsat at delta efter HHI-indekset som følge af fusionen er mindre end 150, og parternes samlede markedsandel er under 50 procent. Dette er ellers en mulighed, der eksisterer efter EU-reglerne, og som kan være hensigtsmæssig i uproblematiske fusioner for såvel parterne som den sagsbehandlende myndighed.

 

Denne manglende ensretning medfører i sig selv meget store byrder og udgifter for danske virksomheder.

 

Det er efter Danske Advokaters opfattelse uklart, hvorfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ændret betingelsen for, hvornår anmeldelse af et joint venture kan ske forenklet fra »ubetydeligt omfang« til »beskedent omfang«. Danske Advokater går ud fra, at bekendtgørelsen skal underlægges EU-konform fortolkning, og at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke på dette punkt har tilsigtet ændringer, som fraviger EU-reglerne. Selv hvis der kun er tale om en sproglig ændring, kan sådanne ændringer dog være med til at skabe fortolkningstvivl i praksis, hvilket er uhensigtsmæssigt og retssikkerhedsmæssigt betænkeligt.

 

Kontrafaktisk scenarium

 

Der lægges i udkastet til anmeldelsesbekendtgørelse op til, at man i skemaet til brug for almindelig anmeldelse i punkt 4.5 beder parterne om at redegøre for, hvilke sandsynlige alternativer der er til den anmeldte transaktion, herunder hvilket kontrafaktisk scenarium parterne mener skal lægges til grund for vurderingen af fusionen. De sandsynlige alternativer skal begrundes og dokumentation vedlægges.

 

Den, der ligger inde med viden om det kontrafaktiske scenarium, vil typisk være sælger, som ikke er en »deltagende virksomhed« i konkurrenceretlig forstand. Sælger vil af kommercielle grunde eller ud fra konkurrencemæssige overvejelser ofte ikke have interesse i, at køber får viden om det kontrafaktiske scenarium, f.eks. salg til anden køber. Det er derfor problematisk, at det bliver en forudsætning for fuldstændighed, at parterne har redegjort for det kontrafaktiske scenarium. Også på dette punkt adskiller forslaget sig fra EU-reglerne, uden at der anføres en begrundelse herfor. Oplysningerne kan i de få relevante sager indhentes med hjemmel i konkurrencelovens § 17.

 

Danske Advokater anbefaler derfor, at denne del af forslaget udgår, da det i de fleste tilfælde er unødvendigt, og i de få relevante tilfælde typisk ikke er oplysninger, som køber eller target er i besiddelse af.   

 

Oplysninger om markedet

 

Der lægges i udkastet til anmeldelsesbekendtgørelse op til, at skemaet for såvel forenklet som almindelig anmeldelse ændres, sådan at der i fremtiden skal gives oplysninger om alle potentielle, plausible berørte markeder, herunder alle potentielle, plausible snævrere eller bredere afgrænsninger af de produktmarkeder, hvorpå fusionsparterne opererer. En sådan ændring kan være velbegrundet i forenklede anmeldelser, hvor parterne skal redegøre for, hvorfor de er under bestemte tærskelværdier, førend der i medfør af konkurrencelovens § 12 c, stk. 7, kan ske godkendelse på det foreliggende grundlag, men ændringen forekommer i andre tilfælde unødvendig. Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil overveje andre markeder end de relevante, bør det efter Danske Advokaters opfattelse være op til styrelsen selv at afklare. Virksomhederne bør ikke kunne afkræves at forholde sig til sådanne hypotetiske forhold. 

 

Udkastet lægger op til at videreføre de markedsandelstærskler på henholdsvis 15 procent og 25 procent, der afgør, hvornår der er tale om et »berørt marked«. Også på dette punkt adskiller de danske regler sig fra EU-reglerne, hvor der stilles krav om en markedsandel på mindst 20 procent for horisontale forbindelser og mindst 30 procent for vertikale forbindelser. Der er efter Danske Advokaters opfattelse heller ikke her en legitim begrundelse for at opretholde markedsandelstærskler, som adskiller sig fra EU-reglerne på området. Det vil efter vores opfattelse være hensigtsmæssigt, hvis dansk ret følger den linje, som EU-Kommissionen anlagde i 2014, hvor definitionen af berørte markeder blev ændret, således at der alene er tale om berørte markeder ved markedsandele på over 20 procent ved horisontale forbindelser, 30 procent ved vertikale forbindelser og 30 procent på andre markeder, hvor fusionen kan få mærkbar virkning. Konsekvensen af Kommissionens linje blev, at langt flere fusioner kan anmeldes forenklet, og dermed en reduktion af den væsentlige byrde det er for virksomheder at indgive fusionsanmeldelse.

 

Herudover lægges der op til i skemaet for almindelig anmeldelse punkt 8.1, litra f), at tilføje, at anmeldelsen skal indeholde data, der kan belyse efterspørgselssubstitution og udbudssubstitution, herunder eksempelvis data om forbrugerskift. Danske Advokater finder, at det er problematisk, at dette er inddraget som en betingelse for fuldstændighed. Desuden gør udkastet til vejledning ikke op med vigtige spørgsmål, såsom de tilfælde hvor parterne ikke er i besiddelse af disse data. Det er således uklart, hvad det er, der skal leveres. Dette er retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, navnlig henset til at der er tale om en strafsanktioneret forpligtelse. Data bør i stedet efterspørges af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennem en anmodning efter konkurrencelovens § 17. 

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lader til generelt at ville udvide forpligtelserne, selvom det kun er i enkelte, konkrete tilfælde, at sådanne oplysninger vil være relevante. Dette er efter Danske Advokaters opfattelse disproportionalt.

 

Dokumenter mv.

 

Der lægges op til at ændre punkt 13 i det almindelige anmeldelsesskema, sådan at dokumentforpligtelsen i litra c) udvides i væsentligt omfang sammenholdt med det gældende anmeldelsesskema. Den foreslåede ændring kan risikere at påføre virksomhederne et disproportionalt stort ressourceforbrug, som i mange tilfælde vil være unødvendigt af hensyn til, at fusionen ikke er problematisk. Det problematiske i at udvide dokumentforpligtelsen forstærkes, når det sammenholdes med (1) den manglende justering af markedsandelstærsklerne for brug af forenklet anmeldelse, og (2) den manglende adgang for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at acceptere forenklet anmeldelse i fusioner med delta på under 150 og en samlet markedsandel på under 50 procent. 

 

Herudover lægges der også op til at tilføje i det almindelige anmeldelsesskemas punkt 13, litra d), at parterne skal give oplysning om minoritetsaktieposter i konkurrerende virksomheder. Denne tilføjelse fremstår malplaceret allerede henset til punkt 6.2, litra a) og er desuden unødvendig, hvis de to oplysningsforpligtelser dækker over det samme. Såfremt punkt 13, litra d) går videre end punkt 6.2, litra a), bør der redegøres for dette i bekendtgørelsen. 

 

I punkt 11 i udkastet til skema til brug for forenklet anmeldelse ses litra b) og litra e) ved en fejl at være identiske. Eftersom skemaet efter udkastet indeholder seks litra (i stedet for fem) lader det til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har tilsigtet en ændring, f.eks. indførelse af en dokumentforpligtelse. På grund af fejlen har ingen af høringsparterne imidlertid mulighed for at kommentere på en sådan eventuel ændring. Danske Advokater finder på den baggrund, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bør sende nyt udkast i høring, såfremt der er tilsigtet indholdsmæssige ændringer. Hvis intentionen reelt var at indføre en dokumentforpligtelse også i forenklede anmeldelser, mener Danske Advokater, at dette er disproportionalt og anbefaler, at forpligtelsen udgår.

 

Øvrige kommentarer

 

Udkastet indeholder en række øvrige ændringer i anmeldelsesbekendtgørelsen inklusiv anmeldelsesskemaerne.

 

Det fremgår ikke klart, hvad det betyder, når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i udkastets § 4, stk. 1, anfører: ”Ved anmodning om yderligere oplysninger vil anmeldelsen tidligst være fuldstændig, når styrelsen har modtaget oplysningerne”. Danske Advokater forudsætter, at anmeldelsen også med den foreslåede formulering som hidtil er fuldstændig, fra virksomhederne har leveret oplysningerne.

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lægger i udkastet til det almindelige anmeldelsesskema punkt 11 og i udkastet til det forenklede anmeldelsesskema punkt 9 op til at udvide tilfældene, hvor parterne skal redegøre for samordningseffekter til også at inkludere transaktioner, hvor to eller flere virksomheder erhverver fælles kontrol i en allerede eksisterende virksomhed, jf. konkurrenceloven § 12 a, stk. 1, nr. 2). Der er imidlertid ikke efter Danske Advokaters opfattelse hjemmel i konkurrenceloven til at foretage denne udvidelse, jf. § 12 c, stk. 3, der alene henviser til § 12 a, stk. 2. Denne ændring bør derfor udgå.

 

Endelig lægges der op til at fjerne adgangen for parterne til at anmode om behandling efter konkurrencelovens § 8, stk. 2, såfremt Konkurrencerådet finder, at den pågældende transaktion ikke er omfattet af fusionskontrolreglerne. Danske Advokater stiller sig uforstående overfor, at man fjerner denne adgang for parterne uden en nærmere begrundelse. 

 

Udkast til vejledning om fusionsanmeldelse- og gebyrer

 

Danske Advokater anbefaler, at den endelige udarbejdelse af vejledningen afventer, at indholdet i bekendtgørelsen ligger fast. Danske Advokater kommer derfor ikke i denne høring med bemærkninger til den fremsendte vejledning, men har noteret, at der synes at være flere uklarheder, uhensigtsmæssigheder og fejl i det fremsendte udkast.

 

Opsummering

 

Generelt set tager ændringerne i anmeldelsesskemaerne sigte på problematiske fusioner. Dette vidner kravene om oplysning om det kontrafaktiske scenarium og data om efterspørgsels- og udbudssubstitution blandt andet om. Udkastet til den tilhørende vejledning til udfyldelse af anmeldelsesskemaerne er imidlertid yderst begrænset og reflekterer ikke i tilstrækkelig grad de foreslåede ændringer i anmeldelsesskemaerne.

 

Hertil kommer, at det findes uhensigtsmæssigt, at man finder det nødvendigt at opretholde danske regler, som afviger fra EU-reglerne på området, uden at der anføres konkret begrundelse herfor.

 

I det hele taget fremstår ændringsforslaget inkonsistent, i visse tilfælde fejlbehæftet, og der er sproglige afvigelser, som står uden forklaring. Der lægges efter Danske Advokaters opfattelse op til at skærpe forpligtelserne for virksomhederne, uden at man samtidig forhøjer tærsklerne for, hvornår der kan anmeldes forenklet. 

 

3. Udkast til ændring af omsætningsberegningsbekendtgørelsen med tilhørende vejledning

 

Høringen angår en revision af bekendtgørelse nr. 808 af 14. august 2009 om beregning af omsætning i konkurrenceloven samt den tilhørende vejledning ”omsætningsbekendtgørelsen”.

 

I udkastets § 1, stk. 6, anføres: ”Med mindre andet klart fremgår, skal omsætning i denne bekendtgørelse opgøres i overensstemmelse med praksis efter Rådets forordning (EF) Nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser.” Det bør efter Danske Advokaters opfattelse præciseres, hvorvidt der her tænkes på praksis fra EU-Kommissionen og praksis fra EU-Domstolen og Retten.

 

I udkastets § 3, stk. 1, nr. 1, litra 1, er det uklart, hvad der menes med ”driftsformuen”. Det bemærkes endvidere, at teksten i udkastet til vejledning ikke er tilpasset den nye formuleringen af bestemmelsen.

 

Der lægges i udkastets § 5 (tidligere § 6) op til at fjerne henvisningen til konkurrencelovens § 7, stk. 1. Den foreslåede ændring vil medfører en væsentlig udvidelse af anmeldelseskravet, da den gældende bestemmelse kun vedrører konkurrencelovens § 7 og ikke § 12. Danske Advokater foreslår derfor, at den foreslåede ændring på dette punkt udgår.

 

Der lægges i udkastets § 8 op til at bevare den danske særregel om beregningen af omsætning for offentlige virksomheder. Særreglen medfører, at omsætningen for offentlige virksomheder bliver markant højere end efter EU-reglerne på området. Det fremgår ikke af høringen, hvorfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har fundet det nødvendigt at bevare denne særregel. I udkastet til den tilhørende vejledning angives alene, at ”for disse kan omsætningen ikke beregnes på samme måde som for andre virksomheder”, uden at dette nærmere begrundes.  

 

Udkast til vejledning om omsætningsbekendtgørelsen

 

Danske Advokater anbefaler, at den endelige udarbejdelse af vejledningen afventer, at indholdet i bekendtgørelsen ligger fast. Danske Advokater kommer derfor ikke i denne høring med bemærkninger til den fremsendte vejledning, men har noteret, at der synes at være flere uklarheder, uhensigtsmæssigheder og fejl i det fremsendte udkast.

 

Med venlig hilsen

 

Jeanie Sølager Bigler
Retschef
jsb@danskeadvokater.dk 

 
kommentarer

 

Nyheder

KURSER

Charlotte Hvid Olavsgaard
Charlotte Hvid Olavsgaard | Specialkonsulent | 33 43 70 09 | cho@danskeadvokater.dk


Kontakt

Charlotte er specialkonsulent for Danske Insolvensadvokater, Danske Bestyrelsesadvokater og Ansættelsesadvokater samt sekretær for Danske Advokaters bestyrelse 

 

Hun deltager i det branchepolitiske arbejde, udarbejdelse af høringssvar mv. 

Læs mere…

Kontakt Charlotte Hvid Olavsgaard på tlf.

33 43 70 09