Høringssvar

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 7. maj 2020 offentliggjort udkast til vejledningen "Når virksomheder afgiver fælles bud – en vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven", og i samme forbindelse sendt udkastet til vejledningen i åben høring.

Udkastet til vejledningen har været behandlet i Danske Advokaters fagudvalg for Konkurrenceret, og giver Danske Advokater anledning til følgende bemærkninger:

Det er Danske Advokaters vurdering, at udkastet til vejledningen på en række punkter giver bedre vejledning i den konkurrenceretlige vurdering af konsortiesamarbejder end den gældende vejledning fra 2018. Imidlertid er der fortsat en række punkter, hvor udkastet ikke giver tilstrækkelig vejledning, jf. nærmere nedenfor.

Samarbejder før henholdsvis efter afgivelse af bud

I udkastet til vejledningens afsnit 1.1, side 7, angives følgende:

"Det betyder, at de overordnede principper, der kommer til udtryk i denne vejledning, derfor som udgangspunkt også gælder andre former for samarbejder mellem virksomheder i forbindelse med udbud, fx underleveranceforhold." (Danske Advokaters understregning)

Dette kan give anledning til den misforståelse, at de i vejledningen beskrevne vurderinger af, om virksomheder må anses at være konkurrenter i forhold til et udbud, og om et eventuelt samarbejde mellem virksomhederne derfor vil være ulovligt, ikke kun skal foretages i forbindelse med eventuelle indgåelser af samarbejder inden afgivelse af bud, men også i forhold til eventuelle indgåelser af samarbejder efter afholdelse af udbud, eksempelvis hvis den virksomhed eller det konsortium af virksomheder, der har vundet udbuddet, ønsker at indgå i samarbejder med én eller flere andre virksomheder (underleverandører) om opfyldelse af kontrakten. Det er dog ikke nødvendigt, da konkurrencen om den udbudte opgave på det tidspunkt har udspillet sig. Det foreslås, at dette præciseres i vejledningen.

Hvornår er man konkurrenter?

I udkastet til vejledningens afsnit 2.1, side 13, angives følgende:

"Konkurrenter omfatter således både virksomheder, der producerer eller leverer den relevante ydelse inden for det samme geografiske område (aktuelle konkurrenter), og virksomheder, hvor det er sandsynligt og realistisk, at de kan omstille deres virksomhed til at producere den relevante ydelse inden for området (potentielle konkurrenter).

[…]

Vurderingen foretages på baggrund af følgende kriterier:

» Muligheden for at indtræde på markedet som konkurrent skal være realistisk. En rent teoretisk mulighed er ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger potentiel konkurrence.

» Det afgørende er ikke, om virksomheden har konkrete intentioner om at indtræde på markedet, men om den har evnerne hertil, jf. også boks 2.2." ( understregninger)

Uanset at det andetsteds i samme afsnit angives, at det for vurderingen er "afgørende, om virksomhederne er konkurrenter om den konkrete opgave, konsortiet skal udføre" (Danske Advokaters understregning), kan de ovenfor citerede bemærkninger give indtryk af, at den konkurrenceretlige vurdering af et muligt konsortium afhænger af, om de mulige konsortiepartnere må anses for konkurrenter generelt. Det foreslås derfor, at de ovenfor citerede bemærkninger præciseres.

Endvidere foreslås det overordnet i forhold til udkastet til vejledningens afsnit 2.1, at der gives nærmere retningslinjer for vurderingen af potentiel konkurrence specifikt i relation til tjenesteydelser, herunder ved brug af illustrative eksempler. Vurderingen af, om to virksomheder må anses for at være potentielle konkurrenter, kan således være vanskeligere at foretage i relation til tjenesteydelser end produkter. Det gælder særligt i forhold til rådgiverydelser, idet rådgivere typisk inden for relativt kort tid vil kunne udvide deres kompetenceområder. Et eksempel herpå er rådgivning, som kræver et særligt branchekendskab. En rådgivningsvirksomhed vil – inden for, hvad der i konkurrenceretlig henseende anses for kort tid – ofte kunne omstille sig til også at være i stand til at yde rådgivning inden for brancher, som virksomheden ikke normalt beskæftiger sig med, uden at det vil påføre virksomheden nogen nævneværdige omkostninger. Ud fra en streng fortolkning af begrebet potentiel konkurrence vil rådgiveren således kunne løse opgaver relateret til vidt forskellige brancher, fx sundhedssektoren og forsyningsvirksomhed. Det kan imidlertid være, at det er en del af virksomhedens mere overordnede strategi udelukkende at fokusere på nogle specifikke brancher eller rådgivningsydelser, hvorfor det ikke er realistisk, at virksomheden reelt er en potentiel konkurrent.

Holdbar økonomisk strategi

I udkastet til vejledningens afsnit 2.1, side 15, angives følgende:

"Når styrelsen vurderer, om virksomheder er potentielle konkurrenter i forhold til en udbudt opgave, ses på, om det er realistisk, at virksomhederne fx vil kunne udvide deres kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til det, der er nødvendigt for at kunne byde på opgaven alene, selvom den ikke umiddelbart har kapaciteten, knowhow og/eller økonomiske ressourcer hertil. Der vil altid være tale om en konkret vurdering af, om den nødvendige udvidelse af kapaciteten, knowhow og/eller økonomiske ressourcer vil udgøre en holdbar økonomisk strategi for virksomheden. Det betyder, at en rent teoretisk mulighed for at løse opgaven alene ikke er tilstrækkelig; muligheden skal være reel. Det skal indgå i vurderingen, at virksomhedens tilbud skal ”[sic] kunne give lønsom drift.

Der skal således være tale om en realistisk vurdering af, om den enkelte virksomhed i forhold til de konkrete omstændigheder, markedsstrukturen og dens nuværende størrelse vil kunne udvide sin kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer med det, den mangler for at kunne udføre opgaven alene inden for den tidsramme, der er angivet for opgaven. En sådan vurdering vil fx inddrage hvorvidt den kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer, der mangler, udgør en begrænset andel af den kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer, virksomheden i forvejen har. Det vil også kunne indgå, om virksomheden tidligere har påtaget sig opgaver af samme størrelse uden at gå i samarbejde med andre."

Hertil bemærkes for det første, at det ikke er klart, hvad der menes med "holdbar økonomisk strategi", udover at muligheden for at løse opgaven alene skal være reel, og at virksomhedens tilbud skal "kunne give lønsom drift". For eksempel fremgår det ikke, hvordan virksomhedens økonomi, herunder (forventet) omsætning og likviditet, skal indgå i vurderingen.

For det andet er det ikke klart, hvornår en mulighed for at løse opgaven alene anses for at være "reel" henholdsvis "teoretisk", herunder hvilken grad af sandsynlighed der kræves, og om det er tilstrækkeligt, at vurderingen foretages på baggrund af virksomhedens tidligere erfaringer og/eller rimelige antagelser, eller det er nødvendigt, at virksomheden foretager nærmere undersøgelser for at bekræfte sine muligheder for at klare opgaven selv, f.eks. indhenter konkrete tilbud på indkøb/leje af yderligere maskiner og/eller indleje af arbejdskraft.

For det tredje er det ikke klart, hvornår virksomhedens bud anses for at "kunne give lønsom drift", herunder hvor lille et overskud – f.eks. relativt til det konkrete bud, virksomhedens omsætning eller virksomhedens egenkapital – buddet skal (forventes at) medføre, før det ikke anses for at kunne give lønsom drift.

For det fjerde er det ikke klart, hvordan ovenstående vurderinger nærmere skal foretages, herunder om det er tilstrækkeligt, at de foretages af relevante kommercielle medarbejdere, såsom budberegnere, eller det er nødvendigt at involvere f.eks. økonomimedarbejdere og/eller ledelsen med henblik på at inddrage deres viden om virksomhedens økonomi og risikoprofil generelt.

Det foreslås derfor, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning om ovenstående forhold, herunder ved brug af illustrative eksempler.

Risiko

I udkastet til vejledningens afsnit 2.1.3, side 24, angives følgende:

"Ved vurderingen af kapacitet indgår risiko og behovet for at kunne sprede risikoen således som et element i den samlede vurdering af, om en virksomhed kan udføre opgaven alene, eller om det er objektivt nødvendigt for virksomheden at gå sammen med en eller flere andre virksomheder. Afgørende for, om den risiko, der er forbundet med en opgave, nødvendiggør et fælles bud via et konsortium, er, om det – baseret på objektive forhold – er realistisk, at virksomheden vil kunne byde alene. Virksomheden skal således kunne bære den økonomiske risiko ved at tilbyde produktet på egen hånd enten umiddelbart eller med realistiske tiltag.

Der vil altid skulle foretages en konkret vurdering af risikoaspekterne. Risiko kan fx være et relevant forhold, hvis der er tale om en opgave, hvor der skal udvikles et nyt produkt, og virksomhederne ikke ville være i stand til at byde hver for sig, fordi de nødvendige udviklingsomkostninger er meget høje i forhold til virksomhedernes størrelse, og fordi der fx er en stor risiko for, at projektet fejler. I tilfælde, hvor der er tale om en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne, kan et samarbejde omvendt ikke retfærdiggøres af et potentielt behov fra parterne for at dele den form for forretningsrisiko, der er indbygget i den konkrete erhvervsaktivitet, eller som kommer ude fra fx i form af lovændringer eller ændret efterspørgsel, jf. boks 2.11 nedenfor." (Danske Advokaters understregninger)

I udkastet til vejledningens boks 2.11, side 24, angives endvidere følgende:

"Hvis risikoen er så stor, at A og B reelt ikke kan eller vil kunne klare opgaven alene, vil A og B umiddelbart ikke være konkurrenter i forhold til opgaven, og vil kunne danne et konsortium." (Danske Advokaters understregning)

Hertil bemærkes for det første, at det fremstår uklart, under hvilke omstændigheder risikoen forbundet med en opgave anses at være så stor, herunder relativt til virksomhedens størrelse, at det er "objektivt nødvendigt for virksomheden at gå sammen med en eller flere andre virksomheder" henholdsvis "baseret på objektive forhold – er realistisk, at virksomheden vil kunne byde alene", selvom virksomheden har (eller kan skaffe) tilstrækkelig kapacitet til at byde alene. Eksemplerne i boks 2.11 giver ikke tilstrækkelig vejledning heri, blandt andet fordi Konsortium ECR 900-sagen øjensynligt blandt andet blev afgjort på, at konsortiedeltagerene ikke havde eller kunne skaffe tilstrækkelig (personalemæssig) kapacitet til at byde alene.

For det andet er det uklart, hvad der menes med formuleringen "umiddelbart ikke være konkurrenter" (Danske Advokaters understregning). Hvis risikoen er så stor, at to virksomheder "reelt ikke kan eller vil kunne klare opgaven alene", burde der ikke være tvivl om, at virksomhederne ikke kan anses for at være konkurrenter i forhold til opgaven, på samme måde som hvis de ikke har eller kan skaffe tilstrækkelig kapacitet.

For det tredje er det ikke klart, hvilke typer af "tiltag" virksomheder forventes at overveje med henblik på at afdække den økonomiske risiko ved at byde alene. Blandt andet er det ikke klart, (i) hvorvidt det omfatter muligheden for at afdække risikoen gennem (yderligere) forsikringsdækning – hvilket omtales andetsteds i vejledningen – og (ii) hvilke andre typer tiltag det omfatter.

Det foreslås derfor, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning om ovenstående forhold, herunder ved brug af illustrative eksempler.

Delopgaver

Under udkastet til vejledningens punkt 2.1.1, side 17, er anført følgende:

"I nogle udbud er der tale om, at den samlede opgave er delt op, således at virksomhederne har mulighed for at afgive delbud i forhold til udførelsen af den udbudte opgave. I det tilfælde vil det ofte - afhængigt af de konkrete omstændigheder - gælde, at virksomheder er konkurrenter i forhold til den udbudte opgave, hvis de objektivt set har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at afgive bud på den samme delopgave." (Danske Advokaters understregninger)

Hertil bemærkes for det første, at retsstillingen selv efter Højesterets dom i Vejstribekonsortiesagen må være således, at hvis en virksomhed har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at byde alene på en eller flere delopgaver, men ikke på den samlede opgave eller på en eller flere andre delopgaver, kan virksomheden kun anses for at være en konkurrent til andre potentielle bydere for så vidt angår den/de relevante delopgaver, som virksomheden har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at byde alene på, men ikke i forhold til den samlede opgave eller til den/de andre delopgaver, som virksomheden ikke har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at byde alene på. I så fald må det allerede af den årsag være lovligt for virksomheden at indgå i et konsortium med én eller flere andre virksomheder og byde sammen med dem på den samlede opgaveløsning og/eller den/de delopgaver, som virksomheden ikke har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at byde alene på, samtidig med at virksomheden byder selvstændigt på den/de delopgaver, som virksomheden har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at byde alene på. Det foreslås, at dette præciseres i vejledningen.

Det afgørende i denne henseende bør være, at virksomhederne kan tillade sig at forlade sig på at agere sædvanligt (for deres branche og for dem selv), således at virksomhedernes retssikkerhed ikke kompromitteres, så længe virksomhederne har foretaget en realistisk (dokumenterbar) vurdering af, hvorvidt det kommercielt har givet mening at byde på hele opgaven frem for blot en delopgave, herunder under hensyntagen til kommercielt relevante hensyn så som kompetencer/specialisering, kapacitet, pipeline-forventninger mv. Herved sikres, at en virksomhed ikke risikerer at blive retroaktivt ramt af hypotetiske efterrationaliseringer, som reelt ikke var en del af beslutningsgrundlaget på tidspunktet for beslutningen om at indgå i et konsortiesamarbejde.

For det andet bemærkes, at private ordregivere (modsat offentlige ordregiver) kan tillade delbud, uanset at det ikke fremgår af udbudsmaterialet, at afgivelse af delbud er en mulighed. Det foreslås, at vejledningen adresserer, hvorvidt virksomheder til brug for vurderingen af, om de har kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til at byde alene på et privat udbud, er nødt til at tage hensyn til og eventuelt undersøge muligheden for at afgive delbud.

Koncernens kompetencer

I udkastet til vejledningens indledning, side 4-5, er anført følgende:

”Hvis en virksomhed fx er en del af en koncern, kan det have betydning for de vurderinger, som en virksomhed skal foretage i forbindelse med indgåelsen af et konsortium. Det afgørende herfor er, hvad der realistisk er muligt for virksomheden i forhold til det konkrete udbud. Har en virksomhed den nødvendige kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer m.v. til rådighed som følge af, at virksomheden er en del af en koncern, vil det være koncernens kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer m.v. der er afgørende for, om virksomheden reelt råder over den nødvendige kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer forbundet med opgaven." (Danske Advokaters understregninger)

I udkastet til vejledningens afsnit 2.1,2, side 19, angives endvidere følgende:

"Som nævnt tidligere vil det være koncernens kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer m.v., der er afgørende for, om en virksomhed reelt har mulighed for at råde over den nødvendige kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer, når virksomheden indgår i en koncern. Hvis virksomheden er en del af en koncern med betydelige finansielle ressourcer, vil dette således kunne indgå i vurderingen af, om virksomheden har de nødvendige økonomiske ressourcer til at påtage sig den risiko, der er forbundet med opgaven." (Danske Advokaters understregning)

Hertil bemærkes for det første at formuleringen "fx er en del af en koncern" kunne forstås således, at der også kan være andre situationer, hvor en virksomhed ved de vurderinger, som virksomheden skal foretage i forbindelse med indgåelsen af et konsortium, er nødt til at tage hensyn til kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer uden for virksomheden. Såfremt det er styrelsens opfattelse, bør det præciseres, hvilke situationer der er tale om. Alternativt bør formuleringen ændres.

For det andet er det uklart, hvordan formuleringerne ”realistisk er muligt”, "til rådighed" og "reelt har mulighed for at råde over" skal forstås, og hvad der ved vurderingen heraf vil blive lagt vægt på.

Det er vanskeligt for en virksomhed, der er en del af en stor koncern, at vurdere, hvornår denne må anses for (reelt/realistisk set) at have mulighed for at råde over kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer tilhørende andre virksomheder inden for koncernen.

Det er også uklart, om der gælder et geografisk nærhedskrav, og om det er muligt at undlade at inddrage koncernens kompetencer i vurderingen, hvis der inden for koncernen er truffet strategiske beslutninger om en geografisk opdeling af kompetencer og forretningsområder.  Dette vil bl.a. være relevant ved udbud af en opgave, som indeholder 2-3 forskellige komponenter, der hver især kræver forskellige kompetencer. Et eksempel kunne være et bygge- og anlægsprojekt, hvor der både kræves kompetencer inden for jord- og betonarbejder. En dansk virksomhed A med kompetencer inden for betonarbejde, men ikke jordarbejde, ønsker derfor at indgå et konsortiesamarbejde med en anden dansk virksomhed B med særlige kompetencer inden for netop den type jordarbejde, som udbuddet kræver, men som ikke selvstændigt har de fornødne kompetencer inden for betonarbejde. Den danske virksomhed B er imidlertid en del af en stor, international koncern, hvor der inden for koncernen er en virksomhed i Italien, der udfører betonarbejde. I eksemplet vil virksomhed A og B ud fra en streng fortolkning af reglerne anses for at være aktuelle konkurrenter, idet virksomhed B ud fra en koncernbetragtning råder over de fornødne kompetencer. 

Det foreslås derfor præciseret, herunder ved brug af illustrative eksempler, under hvilke betingelser der ved vurderingen af, om en virksomhed har den nødvendige kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer m.v. til at byde alene, skal tage hensyn til kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer mv. tilhørende andre virksomheder i koncernen.

Opgaver fra kernekunder

I udkastet til vejledningens afsnit 2.1.3, side 22, angives følgende:

"I forbindelse med vurderingen af, om virksomheden realistisk vil have kapacitet til at udføre opgaven, vil det normalt være udgangspunktet, at der ikke tages højde for fremtidige opgaver, der ikke er indgået aftaler om. I et sådant tilfælde har virksomheden reelt ledig kapacitet på planlægningstidspunktet, og et samarbejde om at afgive fælles bud vil derfor normalt ikke være nødvendigt. Der vil dog i helt særlige tilfælde kunne tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder. Det kan fx være tilfældet, hvis det kan dokumenteres, at der er tale om opgaver fra kernekunder, som har en sådan fast tilbagevendende og sikker karakter, at det er normalt og retvisende at reservere kapacitet til at udføre disse opgaver.

Virksomheden skal således kunne dokumentere, at der er tale om en fast tilbagevendende opgave fra en kernekunde. Det behøver dog ikke at være i form af en skriftlig aftale herom." (Danske Advokaters understregninger)

Hertil bemærkes for det første, at formuleringen "en sådan fast tilbagevendende og sikker karakter" (Danske Advokaters understregning) synes at forudsætte, at der ikke kan tages hensyn til alle opgaver fra kernekunder, som har en fast tilbagevendende og sikker karakter, men at der kræves en vis kvalificeret grad af tilbagevendende og sikker karakter, før det er "normalt og retvisende at reservere kapacitet til at udføre disse opgaver ". Det er imidlertid ikke klart, hvornår forventede opgaver fra kernekunder anses for at have en tilstrækkelig fast tilbagevendende og sikker karakter til, at der kan tages hensyn hertil. Den klare hovedregel bør være, at der tages hensyn til den andel af forventede opgaver, som virksomheden normalt kan påregne, uanset om der er indgået aftale herom.

For det andet synes formuleringen "Det kan fx være" (Danske Advokaters understregning) at forudsætte, at det under visse omstændigheder kan være berettiget at tage hensyn til forventede opgaver fra kernekunder, der ikke har en sådan fast tilbagevendende og sikker karakter, at det er realistisk og dermed retvisende at reservere kapacitet til at udføre disse opgaver. Det fremgår dog ikke, under hvilke omstændigheder dette kunne være tilfældet.

Det foreslås derfor, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning om ovenstående forhold, herunder ved brug af illustrative eksempler.

"Til formåls-" og "til følge-"overtrædelser

I forhold til udkastet til vejledningens afsnit 2.3.1 og 2.3.2 bemærkes overordnet, at det bør præciseres, at konsortieaftaler som det klare udgangspunkt ikke rummer et sådant konkurrenceskadeligt potentiale, at de dermed skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, således at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen (”som følge af deres natur er egnede til at begrænse konkurrencen”).

Konsortieaftaler bør således alene anses for at udgøre formålsovertrædelser, hvis konsortieaftalen i realiteten udgør en af de aftaletyper, der generelt anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, dvs. prisaftaler, tilbudskoordinering, markeds- og kundedelingsaftaler mv., og hvor der dermed også er opnået en tilstrækkelig erfaring med virkningerne af den pågældende aftaletype, således at en undersøgelse af de faktiske skadevirkninger er overflødig.

Alle andre typer af konsortieaftaler vil kræve en "til følge"-vurdering. Ved tvivl om, hvorvidt en konsortieaftale kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skal de skadelige virkninger dokumenteres ved en "til følge"-vurdering. Dette følger også af EU-Domstolens praksis (fx C-228/18), Budapest Bank), hvorefter en aftale alene kan anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, hvis der foreligger tilstrækkelig stor erfaring med (skade)virkningerne af den pågældende aftaletype, herunder også under hensyntagen til aftalens eventuelle samtidige konkurrencefremmende virkninger. Dette vil sjældent være tilfældet i relation til konsortieaftaler.

Udkastet til vejledningen synes endvidere at overbetone muligheden for at opnå en fritagelse efter TEUF artikel 101(3) og konkurrencelovens § 8 af en aftale, der er fundet at have til formål at begrænse konkurrencen. Det vil være uhensigtsmæssigt, hvis virksomheder efterlades med det indtryk, at det ofte vil være muligt at opnå fritagelse, hvis det blot kan påvises, at aftalen indeholder effektivitetsgevinster, der kommer forbrugerne til gode.

Det bemærkes i øvrigt, at det rent systematisk er egnet til at skabe usikkerhed, at effektivitetsgevinster nu i vidt omfang kan/skal inddrages i vurderingen under TEUF artikel 101(1) af om en aftale er konkurrencebegrænsende, således at en aftale potentielt ikke længere anses for at have et konkurrencebegrænsende formål. Dermed brydes der med systematikken mellem TEUF artikel 101(1) og TEUF artikel 101(3). Som nævnt ovenfor bør konsortieaftaler som det klare udgangspunkt vurderes som mulige ”til følge-overtrædelser”, hvor der efter fast praksis netop er et betydeligt rum for at fritage aftalen under TEUF artikel 101(3), hvis der kan påvises tilstrækkelige effektivitetsgevinster, der kommer forbrugerne til gode.

Dokumentationskrav

I udkastet til vejledningens afsnit 1.4, side 10, angives følgende:

"4. Hvis du indgår en samarbejdsaftale med en virksomhed, som du i almindlighed ser som konkurrent og derfor har undersøgt, om I kan byde på den konkret [sic]  opgave hver for sig, kan det være en fordel at kunne dokumentere fx kapacitetsberegningerne.

I en eventuel konkurrencesag kan det hjælpe, hvis du kan dokumentere, hvorfor du eventuelt mener, at din virksomhed ikke har - eller kan få - tilstrækkelig kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer til den opgave, udbuddet vedrører, og hvilke overvejelser der ligger bag.

[…]

8. Hvis I er aktuelle eller potentielle konkurrenter i forhold til opgaven, men et samarbejde medfører effektivitetsgevinster, som kommer ordregiver til gode og derigennem mindst opvejer konkurrencebegrænsningen, er det en fordel at kunne dokumentere disse.

I en eventuel konkurrencesag vil det være en fordel at kunne dokumentere, at konsortiet fører til fx lavere priser, bedre produktkvalitet eller større udvalg af de produkter eller tjenesteydelser, udbuddet vedrører, og at de har et omfang, der mindst opvejer konkurrencebegrænsningen." (Danske Advokaters understregninger)

I udkastet til vejledningens afsnit 3.1.1, side 36, angives endvidere følgende:

"I tilfælde af, at der rejses en sag, vil det være aftaleparternes opgave at dokumentere eventuelle effektivitetsgevinster, herunder deres størrelse, hvordan de opnås. Hvis der rejses en sag, vil det således være vigtigt, at virksomhederne kan dokumentere, at konsortiesamarbejdet fx fører til omkostningsbesparelser. Hvis der fx er tale om et nyt eller forbedret produkt eller tjeneste, skal virksomhederne kunne forklare effektivitetsgevinsterne herved.

Hvordan dokumentation skal foretages, vil afhænge af de konkrete omstændigheder. Hvis der fx er tale om, at parterne beslutter at opføre et fælles produktionsanlæg, fordi dette ville gøre dem i stand til at tilbyde en lavere pris for deres produkter eller tjeneste som følge af stordriftsfordele, der vil gøre virksomhederne i stand til at producere billigere, vil der som regel i forvejen være udarbejdet beregninger m.v. der kan bruges til dette formål.” (Danske Advokaters understregninger)

Hertil bemærkes, at det ikke er klart, hvilke krav der nærmere stilles til den dokumentation, som deltagere i et konsortiesamarbejde kan blive nødt til at fremlægge, herunder i forhold til, at de ikke kunne anses for at være konkurrenter, eller at konsortiesamarbejdet opfyldte betingelserne for individuel fritagelse.

For eksempel er det ikke klart, hvilken form for dokumentation der kræves i forhold til en vurdering af, at virksomhederne ikke er konkurrenter, eller i forhold til andre effektivitetsgevinster end stordriftsfordele (i henhold til hvilke udkastet til vejledningen giver det ovenfor citerede eksempel).

Det er heller ikke klart, hvilken detaljegrad der forventes, eller hvilke krav der stilles til underliggende dokumentation, herunder om det f.eks. er nødvendigt at kunne fremlægge en prisliste/skriftlig erklæring fra en leverandør af maskiner som dokumentation for, hvad det ville have kostet en virksomhed at købe/leje yderligere maskiner for at klare opgaven selv, og/eller en erklæring fra en revisor som dokumentation for virksomhedens aktuelle likviditet.

Det er endvidere ikke klart, hvordan virksomheder skal kunne dokumentere, hvilke bud de hver især ville/kunne have afgivet i fravær af konsortiesamarbejdet for at kunne dokumentere, at samarbejdet har gjort virksomhederne i stand til at afgive et samlet lavere bud.

Desuden er det ikke klart, hvordan virksomhederne skal håndtere det forhold, at dokumentation for effektivitetsfordele i sagens natur vil afhænge af forhold hos hver af de deltagende virksomheder, herunder om hver af virksomhederne er forpligtet til at indsamle dokumentation om de relevante forhold hos de øvrige deltagende virksomheder.

Det foreslås derfor, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning om ovenstående forhold, herunder ved brug af illustrative eksempler.

Vurdering af effektivitetsgevinster

I udkastet til vejledningens afsnit 3.1.1, side 35, angives følgende:

"Effektivitetsgevinsterne skal være af en sådan størrelse, at de kan opveje konkurrencebegrænsningerne, idet et væsentligt sigte er, at samarbejdet samlet set er til fordel for forbrugerne/ordregiveren og ikke hæmmer konkurrencen i øvrigt unødigt." (Danske Advokaters understregning)

I udkastet til vejledningens afsnit 3.1.2, side 39, angives følgende:

"Fordelene for forbrugerne/ordregiver skal være af et sådant omfang, at de mindst opvejer de faktiske eller sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger, samarbejdet har for dem. Effektivitetsgevinster, der kun gavner parterne i konsortiet, er således ikke tilstrækkelige til, at kriterierne i konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101 (3) er opfyldt." (Danske Advokaters understregning)

Heraf følger, at virksomhederne ikke blot skal identificere effektivitetsgevinster (og dokumentere dem, jf. afsnit 9 ovenfor), men at de også skal kunne påvise, at effektivitetsgevinsterne opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger af konsortiesamarbejdet. Det forudsætter logisk set, at virksomhederne dels kan kvantificere effektivitetsgevinsterne, dels kan både identificere og kvantificere de konkurrencebegrænsende virkninger.

Såfremt effektivitetsgevinsterne alene har karakter af omkostningsbesparelser, og den eneste (realistiske) konkurrencebegrænsende virkning af konsortiesamarbejdet er en koordinering af virksomhedernes priser, er vurderingen relativt ligefrem: I så fald skal virksomhederne blot vurdere, om konsortiet er i stand til at afgive et samlet bud, der er lavere end hvert af de bud, som de deltagende virksomheder hver for sig ville/kunne have afgivet. Såfremt det er tilfældet, vil konsortiet logisk set slet ikke have nogen konkurrenceskadelig virkning. I så fald vil enhver omkostningsbesparelse, der bliver overført til forbrugerne i form af et lavere samlet bud, opveje de (potentielle) konkurrencebegrænsende virkninger af samarbejdet. Hvis konsortiesamarbejdet omvendt kun gør det muligt for nogle, men ikke samtlige, af de deltagende virksomheder at afgive lavere bud, end de ville/kunne have afgivet selv, vil samarbejdet logisk set slet ikke medføre nogen fordel for forbrugerne.

Imidlertid bliver vurderingen langt mere kompleks, hvis effektivitetsgevinsterne og/eller de konkurrencebegrænsende virkninger i stedet er kvalitative. For eksempel er det ikke klart, hvordan virksomheder skal afveje en kvalitativ effektivitetsgevinst, for eksempel "nye eller forbedrede produkter eller tjenester" eller "en bedre løsning" som følge af "en særlig kreativ vinkel på opgaveløsningen", op mod en kvantitativ konkurrencebegrænsende virkning i form af en højere pris. Det er heller ikke klart, hvordan virksomheder skal afveje en kvantitativ effektivitetsgevinst i form af omkostningsbesparelser, der bliver overført til forbrugerne gennem et lavere bud, op mod en kvalitativ konkurrencebegrænsende virkning i form af et (potentielt) fravær af nye eller forbedrerede produkter eller tjenester.

Det foreslås, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning om ovenstående forhold, herunder ved brug af illustrative eksempler.

Nødvendige begrænsninger

I udkastet til vejledningens afsnit 3.1.3, side 40, angives følgende:

"Der må ikke findes nogen anden økonomisk gennemførlig og mindre konkurrencebegrænsende måde at opnå gevinsterne på."

Det bemærkes, at det udsagn, som i den eksisterende konsortievejledning står umiddelbart i forlængelse af det ovenfor citerede, hvorefter "Det kan enten være i form af, at virksomheden i stedet […] indgår et konsortium med andre virksomheder end de, der er med i det aktuelle konsortium" er udgået af udkastet til vejledningen. På trods af dette kan det ovenfor citerede forstås således, at der ikke må være mulighed for at indgå et alternativt konsortiesamarbejde, der ville være mindre konkurrencebegrænsende.

En vurdering heraf forudsætter logisk set, at virksomheden vurderer, dels om der måtte være alternative muligheder for at indgå i konsortiesamarbejder, dels om en eller flere af disse mulige alternative konsortiesamarbejder ville være mindre konkurrencebegrænsende end det aktuelt overvejede samarbejde.  Det er imidlertid ikke klart, hvordan disse vurderinger skal foretages.

For eksempel er det ikke klart, i hvilket omfang virksomhederne er nødt til at afsøge alternative muligheder for at indgå i konsortiesamarbejder. Det er heller ikke klart, hvorledes virksomhederne skal vurdere, om et alternativt muligt konsortiesamarbejde ville være mindre konkurrencebegrænsende end det aktuelt overvejede samarbejde. Særligt er det ikke klart, om det vil være tilfældet, blot virksomheden står i et mindre tæt konkurrenceforhold til de andre virksomheder, eller der skal foretages en fuldstændig analyse af de konkurrencebegrænsende virkninger af hvert muligt konsortiesamarbejde.

Det foreslås derfor, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning herom, herunder ved brug af illustrative eksempler.

I udkastet til vejledningens afsnit 3.1.3, side 40, angives endvidere følgende:

"Det er afgørende, at de begrænsninger, virksomhederne pålægger hinanden, er absolut nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne, og at samarbejdet ikke rækker udover det konkrete samarbejde om den pågældende opgave, hverken i tid eller omfang.

[…]

Aftalen skal endvidere gennemføres på den mindst konkurrencebegrænsende måde, hvilket betyder, at der fx alene må udveksles de informationer eller indgås de prisaftaler, der er nødvendige for samarbejdet.

Vurderingen af, om aftalen er nødvendig skal foretages ud fra den faktiske sammenhæng, som aftalen fungerer i. Det vil sige, at der ved vurderingen skal tages hensyn til markedet, de økonomiske risici forbundet med aftalen og parternes incitamenter. " (Danske Advokaters understregninger)

Der gives ikke i udkastet til vejledningen nogen vejledning i, hvornår konkurrencebegrænsninger, som virksomhederne pålægger hinanden, herunder prisaftaler eller udveksling af oplysninger, anses for at være nødvendige for samarbejdet og derfor lovlige. Det foreslås derfor, at vejledningen udbygges med nærmere vejledning herom, herunder ved brug af illustrative eksempler.

Iværksættelse af drøftelser med potentielle konsortiedeltagere

I udkastet til vejledningens afsnit 4.1, side 44, angives følgende:

"Hvis en virksomhed ønsker at byde sammen med en eller flere andre virksomheder, vil der ske en udveksling af informationer mellem de virksomheder, der overvejer at byde sammen. Konkurrencefølsomme oplysninger må alene udveksles i strengt nødvendigt omfang. Dette gælder ikke mindst i den fase, hvor konsortiet overvejes. Det er derfor vigtigt, at virksomhederne vurderer, om de kan byde alene, inden de begynder at udveksle følsomme oplysninger." (Danske Advokaters understregning)

Under hensyn til de krav, der stilles til denne vurdering, kan en endelig vurdering af, hvorvidt en virksomhed er i stand til selv at klare en opgave, tage længere tid. Hvis virksomheden ultimativt konkluderer, at virksomheden ikke er i stand til selv at klare opgaven, vil der derefter være tilsvarende kortere tid til at gennemføre drøftelser med andre virksomheder om et muligt konsortiesamarbejde. Idet der ofte kun er kort tid til at byde på et offentligt eller privat udbud, kan det i nogle tilfælde betyde, at der ikke er tid til at nå til enighed om et muligt konsortiesamarbejde, og at de involverede virksomheder derfor afholder sig fra at byde. Dette forekommer ikke hensigtsmæssigt eller nødvendigt.

Hvis en virksomhed på baggrund af en umiddelbar, men rimelig, vurdering mener, at virksomheden ikke er i stand til selv at klare en opgave, bør det være lovligt for virksomheden at indlede drøftelser med andre virksomheder om et muligt konsortiesamarbejde sideløbende med, at virksomheden færdiggør vurderingen af, hvorvidt virksomheden er i stand til selv at klare opgaven.

Hvis virksomheden ultimativt bekræfter, at virksomheden ikke er i stand til selv at klare opgaven, vil virksomheden have haft mere tid til at gennemføre drøftelser med andre virksomheder om et muligt konsortiesamarbejde. Hvis virksomheden omvendt ultimativt vurderer, at virksomheden er i stand til selv at klare opgaven, vil virksomheden naturligvis på det tidspunkt skulle afbryde drøftelserne (medmindre det drøftede konsortiesamarbejde ville opfylde betingelserne for individuel fritagelse) og eventuelt byde selv. I så fald bør en eventuel udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger, som måtte være fundet sted, ikke anses for at være ulovlig (forudsat at udvekslingen har været begrænset til de oplysninger, der var nødvendige for, at virksomhederne kunne vurdere det mulige konsortiesamarbejde).

Det foreslås, at vejledningen tilpasses i overensstemmelse hermed.

Udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger med henblik på vurdering af opfyldelse af betingelserne for individuel fritagelse

I udkastet til vejledningens afsnit 4.1, side 44, angives følgende:

"Hvis det efter disse indledende kontakter viser sig, at den potentielle konsortiepartner kan byde alene, bør der som udgangspunkt ikke ske yderligere informationsudveksling mellem virksomhederne, medmindre der er tale om et konsortium, som opfylder betingelserne for individuel fritagelse, der er beskrevet i kapitel 3. I det tilfælde vil virksomhederne kunne udveksle konkurrencefølsomme oplysninger i det omfang, dette er nødvendigt for at udføre opgaven. Det betyder, at virksomhederne må udveksle de oplysninger, der er nødvendige for at fastlægge, om et samarbejde vil gøre det muligt for dem at give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end hvis de bød hver især, og om fordelene ved samarbejdet kommer forbrugerne til gode. Henset til, at der vil være tale om konkurrencefølsomme oplysninger mellem konkurrenter, bør informationsudvekslingen som nævnt ske efter særlige procedurer." (Danske Advokaters understregninger)

Hertil bemærkes for det første, at det forhold, at den potentielle konsortiepartner kan byde alene, som udgangspunkt ikke vil give anledning til konkurrenceretlige bekymringer, hvis den virksomhed, der har taget kontakt til den potentielle konsortiepartner, ikke selv kan byde alene, jf. udkastet til vejledningens afsnit 2.2. I den situation forekommer det derfor ikke korrekt at angive, at der som udgangspunkt ikke bør ske yderligere informationsudveksling.

For det andet bemærkes, at formuleringen "bør der som udgangspunkt ikke ske yderligere informationsudveksling mellem virksomhederne, medmindre der er tale om et konsortium, som opfylder betingelserne for individuel fritagelse" forekommer svært forståelig, da det i sagens natur ofte vil være nødvendigt for virksomheder at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger for at kunne vurdere, om et muligt konsortiesamarbejde opfylder betingelserne for individuel fritagelse.

For det tredje bemærkes, i hvert fald hvor virksomhederne har en rimelig antagelse om, at et muligt konsortiesamarbejde vil opfylde betingelserne for individuel fritagelse, herunder at samarbejdet vil medføre effektivitetsgevinster, og udvekslingen af konkurrencefølsomme oplysninger sker med henblik på at afklare dette, bør udvekslingen ikke være ulovlig – også selvom virksomhederne når frem til, at det tiltænkte konsortiesamarbejde ikke vil opfylde betingelserne for individuel fritagelse, og virksomhederne derfor afbryder samarbejdet og eventuelt byder selv. Det foreslås, at dette præciseres i vejledningen.

For det fjerde foreslås det, at der i vejledningen gives yderligere vejledning i, hvornår det anses for nødvendigt at udveksle bestemte typer af konkurrencefølsomme oplysninger samt, hvilke oplysninger der kan udgøre nødvendige oplysninger. Som eksempel kan nævnes, at hvis virksomhederne skal kunne vurdere, hvorvidt identificerede effektivitetsgevinster – f.eks. mere effektiv udnyttelse af ressourcer eller lavere forsikringspræmier – vil komme forbrugerne til gode i form af, at konsortiet kan afgive et samlet bud, som er lavere end hvert af de bud, som de deltagende virksomheder hver for sig ville/kunne have afgivet, er det i sagens natur nødvendigt, at virksomhederne ikke blot drøfter størrelsen af konsortiets bud, men også udveksler oplysninger om, hvad de hver for sig ville/kunne have budt.

Særlige procedurer for informationsudveksling

I udkastet til vejledningens afsnit 4, side 43, angives følgende:

"Der er flere måder hvorpå en virksomhed kan sikre, at der ikke bliver udvekslet konkurrencefølsomme oplysninger. Inden for større virksomhedstransaktioner er det bl.a. fast praksis at fastlægge en procedure for, hvordan færrest mulige potentielt følsomme oplysninger bliver udvekslet til den snævrest mulige personkreds. De pågældende virksomheder, som ønsker at fusionere, kan fx nedsætte et team, som skal modtage og behandle relevant materiale. Disse teams omtales oftest som "clean teams" og har til opgave at agere som mellemmand mellem de virksomheder, som ønsker at fusioner [sic]. De skal således stå for indsamlingen og gennemgang af materiale fra de virksomheder, som påtænker at fusionere. Hermed bliver ingen konkurrencefølsomme oplysninger udvekslet direkte mellem virksomhederne. I den forbindelse er det vigtigt at være opmærksom på, at informationsstrømmen er ”one-way” således, at et clean team alene kan modtage oplysninger fra de pågældende virksomheder, men ikke videregive oplysninger til dem om den anden virksomhed."

Under udkastet til vejledningens pkt. 4.1, s. 44, angives videre følgende:

"Det er derfor vigtigt, at udveksling sker i mindst muligt omfang og eventuelt efter særlige procedurer. I nogle situationer kan det som nævnt være hensigtsmæssigt at udpege en tredjepart til at håndtere de konkurrencefølsomme oplysninger om fx ledig kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer, således at konsortieparterne først får adgang til disse oplysninger, når det er afklaret, at de kan byde sammen. I andre situationer kan det eventuelt være særligt udpegede medarbejdere, der er bundet af tavshedsklausuler, som forestår håndtering af oplysningerne i denne fase." (Danske Advokaters understregninger)

Formuleringen "som nævnt være hensigtsmæssigt at udpege en tredjepart" synes at henvise tilbage til de ovenfor citerede bemærkninger om brug af clean teams i fusionsprocesser. På denne baggrund forstås det umiddelbart ovenfor citerede således, at vejledningen angiver to mulige særlige procedurer for udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger i forbindelse med overvejelser om konsortiedannelse, navnlig brug af tredjeparter henholdsvis brug af særligt udpegede medarbejdere, der er bundet af tavshedsklausuler.

Hertil bemærkes, at begrebet "clean teams" i forbindelse med fusionsprocesser ofte anvendes om særligt udpegede medarbejdere hos køber, som gives adgang til konkurrencefølsomme oplysninger om target med henblik på vurdering af den mulige fusion. For at undgå misforståelser foreslås det derfor, at vejledningen mere præcist beskriver de to mulige særlige procedurer.

I den forbindelse foreslås det, at der i vejledningen gives mere præcis vejledning i brugen af særligt udpegede medarbejdere hos de mulige konsortiepartnere. Antageligt vil det ikke anses for tilstrækkeligt, at særligt udpegede medarbejdere, der modtager konkurrencefølsomme oplysninger om en konkurrent, er bundet af tavshedsklausuler generelt. Det vil antageligt også være nødvendigt, at de pågældende medarbejdere forpligter sig til ikke at videregive oplysninger til kollegaer, der kan tage hensyn til oplysningerne ved fastlæggelsen af virksomhedens adfærd på markedet, og at de pågældende medarbejdere heller ikke selv er i en position, hvor de kan gøre dette. Vejledningen bør tage hensyn til, at de færreste små og mellemstore virksomheder, der overvejer at indgå i konsortier, vil have erfaringer med at anvende sådanne særlige procedurer.

Blandt andet som følge af brugen af formuleringerne "eventuelt" og "hensigtsmæssigt" fremstår det uklart, i hvilke situationer og i forhold til hvilke typer af konkurrencefølsomme oplysninger, det anses for nødvendigt, at de mulige konsortiepartnere anvender én af de mulige særlige procedurer. Endvidere fremstår det blandt andet som følge af formuleringerne "nogle situationer" og "andre situationer" uklart, i hvilke situationer og i forhold til hvilke typer af konkurrencefølsomme oplysninger, det anses for nødvendigt, at de mulige konsortiepartnere anvender den særlige procedure med brug af tredjeparter, henholdsvis det er tilstrækkeligt med den særlige procedure med særligt udpegede medarbejdere. Det foreslås, at der i vejledningen gives nærmere vejledning herom.

I den forbindelse bemærkes, at det i de fleste situationer forekommer meget urealistisk – både af økonomiske årsager og tidsmæssige årsager – at mulige konsortieparter skulle kunne engagere tredjeparter til at indsamle konkurrencefølsomme oplysninger med henblik på at vurdere grundlaget for et konsortium. Der vil imidlertid også være mange virksomheder, der ikke vil have medarbejdere, der vil være i stand til at vurdere grundlaget for et konsortium, men som ikke selv har en rolle i virksomheden, hvor de potentielt kunne tage hensyn til de modtagne konkurrencefølsomme oplysninger ved fastlæggelsen af virksomhedens adfærd på markedet. En for streng tilgang til anvendelsen af særlige procedurer vil derfor kunne afholde virksomheder fra overhovedet at afsøge mulighederne for at indgå i konsortier, hvilket kan lede til færre bud.

Omvendt vil der være mange situationer, hvor drøftelser mellem mulige konsortiepartnere vil være uproblematisk, selvom der ikke anvendes særlige procedurer. Eksempelvis forekommer det unødvendigt, at en virksomhed, der har vurderet ikke at være i stand til at byde alene, skulle anvende en særlig procedure for at afklare, hvorvidt en mulig konsortiepartner heller ikke er i stand til at byde alene og derfor kunne være interesseret i at indgå i et konsortium.

Med venlig hilsen

Jeanie Sølager Bigler                                                                         

Retschef                                                                                                  

jsb@danskeadvokater.dk