Høringssvar

Danske Advokater takker for muligheden for at afgive høringssvar. Dette høringssvar er udarbejdet i samarbejde med Danske Advokaters fagudvalg for insolvensret og Foreningen Danske Insolvensadvokater.

Generelle bemærkninger til Betænkning nr. 1579

Betænkningen er – som det er angivet i betænkningens indledning i kapitel 1.3 – blevet til under Konkursrådets arbejde i perioden fra efteråret 2020 til februar 2022 på baggrund af Justitsministeriets kommissorium beskrevet i brev af 1. oktober 2019 og på baggrund af direktiv (EU) 2019/1023 endeligt vedtaget af Europa-Parlamentet og Rådet 20. juni 2019. Direktivet er udstedt med henblik på at harmonisere dele af insolvensretten og skabe et mere ensrettet regelsæt på tværs af EU-medlemsstaterne. Tilblivelsen af direktivet har været lang tid under vejs og er meget omfattende.

Vi noterer os, at Konkursrådets arbejde med direktivet - herunder med overvejelser om bedre muligheder for påbegyndelse af ny virksomhed efter konkurs og overvejelser om at vurdere de lovgivningsmæssige konsekvenser af rekonstruktions- og insolvensdirektivet - har været meget omfattende. Arbejdet har resulteret i en – efter vores opfattelse – velskrevet betænkning disponeret i følgende emner:
 

• Gældende ret i hovedtræk
• EU-retten
• Små og mellemstore virksomheder
• Tidlig varsling og ledelsens pligter ved sandsynlighed for insolvens
• Selvstændig procedure til forebyggende rekonstruktion eller ét rekonstruktionsregelsæt
• Anvendelsesområdet for den forebyggende rekonstruktion
• Den forebyggende rekonstruktionsbehandling
• Insolvensdefinitionen (”sandsynlighed for at blive insolvent”)
• Forbud mod individualforfølgning
• Skyldnerens rådighed, herunder reglerne om ledelsesovertagelse
• Rekonstruktionsplan og rekonstruktionsforslag
• Vedtagelse af rekonstruktionsplaner og afstemningsregler, herunder klasseinddeling mv
• Stadfæstelse, herunder nægtelse af rekonstruktion
• Arbejdstagere
• Gensidigt bebyrdende aftaler
• Ny finansiering og midlertidig finansiering, herunder forholdet til virksomhedspant
• Omstødelse
• Behandlingen af skattekrav, herunder latente skatter
• Tvangsakkord under konkurs
• Krav til aktører, som beskæftiger sig med rekonstruktion, konkurs og gældssanering
• Omkostninger
• Konkursrådets lovudkast.

Betænkning nr. 1579 er blevet udarbejdet efter Konkursrådets udtalelse af 3. juli 2020 efter anmodning fra Justitsministeriet. Under Konkursrådets arbejde med betænkningen er konkursloven blevet ændret, bl.a. ved lov nr. 530 af 27. marts 2021 om værneting ved gældssanering og ændringer i rekonstruktionsreglerne som følge af covid-19.

Vi har noteret os, at det set fra et helt overordnet perspektiv er tænkt, at man i tid forud for den gældende konkursbehandling og rekonstruktionsbehandling, i betænkningen foreslår følgende yderligere ”værktøjer” til at redde virksomheder:

• Tidlig varsling og ledelsens pligter ved sandsynlighed for insolvens. Herunder permanent anvendelse af rådgivningstjenesten Early Warning, som blev etableret af Erhvervsministeriet i 2007, og som tilbyder kriseramte virksomheder i hele landet gratis adgang til kompetent sparring og vejledning fra konsulenter i de tværkommunale erhvervshuse og et korps af frivillige rådgivere samt tilknyttede insolvensadvokater, samt
• Selvstændig procedure til forebyggende rekonstruktion i tid forud for den gældende rekonstruktionsbehandling og efter en selvstændig proces. Formålet er at gøre det muligt for skyldnere at rekonstruere effektivt på et tidligt tidspunkt, for at undgå insolvens og unødig afvikling af levedygtige virksomheder. Det tilstræbes, at den samlede periode for forebyggende rekonstruktion og rekonstruktionsbehandling ikke kan strække sig over en periode længere end et år. Under denne selvstændige procedure til forebyggende rekonstruktion er der introduceret nye kriterier for, hvornår tidspunktet for sandsynligheden for insolvens indtræder. Der er således introduceret opdeling af virksomheder i SMV-segmentet og større end SMV-segmentet, der er introduceret et muligt senere tidspunkt for fyldestgørelsesforbud end blot indledning af den forebyggende rekonstruktion, og endelig er der introduceret muligheden for opdeling af fordringshavere i forskellige afstemningsklasser. Kriterierne er således forskellige for det i dag kendte konkursretlige insolvensbegreb baseret på konkurslovens § 17.

Herudover er de eksisterende regler for gældende rekonstruktionsbehandling og også konkursbehandling gennemgået med henblik på yderligere modernisering og tilpasninger væk fra tidligere beskrevne uhensigtsmæssigheder. Denne gennemgang har som resultat haft forslag til ændringer, som ikke alene skal gælde under varslingsperioden og den forebyggende rekonstruktion men også den gældende rekonstruktionsbehandling og konkursbehandling.

Som disse helt indledende generelle bemærkninger til Betænkning nr. 1579 vidner om, så er kompleksiteten i den samlede mængde regler og mulighederne, der følger af disse regler, ikke blevet mindre. Derfor hilses det særligt velkomment, at der med betænkningen for første gang foreligger en samlet – om end ikke udtømmende –beskrivelse af de arbejdsopgaver, som forebyggende rekonstruktion, rekonstruktion, konkurs og gældssanering indebærer, og de krav, der med rette kan stilles til de aktører, som beskæftiger sig med forebyggende rekonstruktion, gældende rekonstruktion, konkurs og gældssanering.

Vi er enige i forslaget om, at skifteretten skal have forbedret grundlaget for vurderingen af den rette aktør til de insolvensretlige opgaver og dermed, at der indføres krav om redegørelse for den i forholdet til hvervet relevante uddannelse og erfaring, jf. forslaget til § 238a.

Bemærkninger til udvalgte dele af Betænkning nr. 1579

Vi har nedenstående kommentarer udvalgte emner:

Små og mellemstore virksomheder

Vi er enige med Konkursrådet i, at skal forebyggende rekonstruktion og rekonstruktion have en hyppigere og bredere anvendelse, så skal det gøres attraktivt for traditionelt mindre danske virksomheder at søge rekonstruktion og heri ligger, at processer og omkostninger skal holdes på et niveau, så værktøjerne er anvendelige for alle.

Dermed er vi også enige med Konkursrådet i, at der ikke obligatorisk skal være rekonstruktør med fra start af en forebyggende rekonstruktion men kun i en rekonstruktion, og at der for både forebyggende rekonstruktion og rekonstruktion er tale om behovsvurderet deltagelse af regnskabskyndig tillidsmand med option for at efterkomme krav fra fordringshaverne herom.

Endvidere er vi enige i, at der ikke længere skal stilles sikkerhed for omkostningerne eller betales retsafgift, når der indledes forebyggende rekonstruktion, da krav herom har ført til uhensigtsmæssig adfærd og skift i ejerkreds og ledelse i virksomheder, der formodedes at være tæt på insolvente.

Selvstændig procedure til forebyggende rekonstruktion

Vi er enige med Konkursrådet i, at forebyggende rekonstruktion og rekonstruktion stadig skal være en del af den samlede regelbeskrivelse i konkursloven, men samtidigt, at der etableres et separat regelsæt i konkursloven om forebyggende rekonstruktion efter den systematik, der er foreslået.

Anvendelsesområdet for den forebyggende rekonstruktion

Vi er enige med Konkursrådet i, at det alene kan være skyldner eller skyldnervirksomhed, der skal kunne anmode skifteretten om forebyggende rekonstruktion. Fordringshavere skal således ikke kunne anmode om forebyggende rekonstruktion, som de kan ved gældende rekonstruktion.

Vi er også enige med Konkursrådet i, at såfremt fordringshaverne vil noget andet, så må de indgive begæring om rekonstruktion eller konkurs, og derefter må skifteretten tage konkret stilling til, om grundlaget for fortsættelse af den forebyggende rekonstruktions fortsættelse er tilstede eller ej. Det vil sikre, at der kommer en balance - mellem skyldner / skyldnervirksomheder på den ene side og kreditordemokratiet (se betænkningen herom side 235) på den anden side - om indflydelse på den fortsatte proces.

Endelig er vi enige med Konkursrådet i, at alene erhvervsvirksomheder, hvad enten disse drives i personligt regi eller via selskabsformer, skal kunne anmode om forebyggende rekonstruktion. Derimod skal fysiske personer, der ikke driver virksomhed, ikke længere kunne anmode om rekonstruktion.

Vi kan meget vel se udfordringerne i, at kapitalselskaber, der er eller kommer under tvangsopløsning, ikke har nogen formel ledelse, der kan lede en virksomhed under en forebyggende rekonstruktion eller under en rekonstruktion, men en tvangsopløsning kan ”repareres” med en selskabsretlig genoptagelse, så længe selskabslovens regler herom kan opfyldes.

Vi foreslår derfor, at de foreslåede regler i § 9 a, stk. 2, ændres, så det ikke er tvangsopløsningen i sig selv, men derimod tvangsopløsningen, når der ikke længere er selskabsretlig mulighed for genoptagelse, der udelukker forebyggende rekonstruktion eller rekonstruktion.

Insolvensdefinitionen (”sandsynlighed for at blive insolvent”)

Vi har noteret, at der foreslås indført kriterier for sandsynlighed for at blive insolvent som formel betingelse for at anmode om forebyggende rekonstruktion. Konkursrådet skriver i betænkningen, at begrebet ”sandsynlighed for at blive insolvent” er, når skyldner har økonomiske vanskeligheder. Da det alene er skyldner / skyldnervirksomheden selv, der kan anmode om forebyggende rekonstruktion, forventer vi, at der kun meget sjældent vil opstå retstvister herom, og vi er indstillede på, at det må overlades til retspraksis endeligt at fastlægge, hvad der skal forstås med ”sandsynlighed for at blive insolvent”.

Forbud mod individualforfølgning

Vi er enige med Konkursrådet i, at der ikke skal være et obligatorisk fyldestgørelsesforbud ved anmodningen om forebyggende rekonstruktion, og at tidspunktet herfor kan komme senere, hvis det er betinget af, at der udpeges rekonstruktør (som kan foreslås af skyldner / skyldner virksomhed), og betinget af, at tidspunktet for start af fyldestgørelsesforbuddet samtidigt er fristdag efter konkurslovens § 1 og dermed også starttidspunktet for, hvornår der etableres krav efter konkurslovens § 94.

Vi er også enige med Konkursrådet i, at der alene opereres med et fyldestgørelsesforbud eller ej for alle aktiver på en gang, og at der ikke skal være mulighed for at få forskellige fyldestgørelsesforbudsdage for forskellige aktivtyper.

Vi er enige med Konkursrådet i, at indledningen af forebyggende rekonstruktion eller fyldestgørelsesforbuddet ikke samtidig indebærer frysning af virksomhedspantet, således som det gælder ved rekonstruktion og konkurs. Under den forebyggende rekonstruktion er det ikke udelukket, at skyldnervirksomheden er insolvent (dvs. stadig kan fastholdes kreditfaciliteter herunder kassekreditter), som kan være afdækkede til skyldnervirksomhedens fordel via virksomhedspant.

Skyldnerens rådighed, herunder reglerne om ledelsesovertagelse

Vi er enige med Konkursrådet i, at reglerne om ledelsesovertagelse ikke skal gælde under forebyggende rekonstruktion, men begrænses til gældende rekonstruktion.

Rekonstruktionsplan og rekonstruktionsforslag

Vi er enige med Konkursrådet i den foreslåede ny affattelse af § 10 a, der får virkning både under forebyggende rekonstruktion og rekonstruktion, herunder det foreslåede insolvensretlige opgør med skattekrav (såvel for skatteåret forud for det år, hvori der indledes forebyggende rekonstruktion og rekonstruktion som i det år, hvori der fremsættes forslag om akkord), således at der ikke efterlades skattekrav, som ikke akkorderes og dækkes fuldt ud. Sådanne efterladte skattekrav ville ellers være til stor ulempe for skyldner og skyldnervirksomheden, og ville ofte kunne danne nye grundlag for insolvens.

Vi er ligeledes enige med Konkursrådet i og ser meget positivt på, at rekonstruktionsmulighederne nu udstrækkes til også at omfatte mulighed for nedskrivning / opskrivning af selskabskapitalen i kapitalselskaber, når der er udsigt til, at selskabskapitalen er tabt. Dette sikrer, at der ikke er eksisterende ejere, der blokerer for løsninger, der kunne være skabt alene ved andre eller nye kapitalejeres tegning af ny selskabskapital.

Vi forstår udfordringerne i, at kapitalselskaber, der er eller kommer under forebyggende rekonstruktion eller rekonstruktion, også skal kunne opfylde selskabslovens formelle regler om vurderingsberetninger for at kunne lave opskrivning af selskabskapitalen via apportindskud (indskud, der ikke er kontanter). I lyset af de øvrige erklæringer, der er for akkord og virksomhedsoverdragelse, finder vi dog ikke, at der er grund til at udelukke apportindskud, da rekonstruktion jo også kan opnås ved at have de rette immaterielle rettigheder, den rette maskinpark eller det rette varelager og ikke kun kontanter. Vi er enige med Konkursrådet i, at gældskonvertering ikke i disse situationer bør være en del af mulighederne for kapitalforhøjelse, da gældskonvertering på kort sigt ikke tilfører reelle værdier, men alene begrænser passiverne.

Vedtagelse af rekonstruktionsplaner og afstemningsregler, herunder klasseinddeling m.v.

Vi er enige med Konkursrådet i de eksempler på afstemninger i klasseinddelinger, som er beskrevet i betænkningen side 336 ff. Vi ser på baggrund af disse eksempler, at det vil blive sværere for enkeltkreditorer at forhindre et rekonstruktionsforslag, der er vedtaget af en majoritet af klasseinddelinger.

Stadfæstelse, herunder nægtelse af rekonstruktion

Vi er enige med Konkursrådet i, at der skal kunne ske nægtelse af stadfæstelse, hvis den tilbudte akkorddividende er lavere for fysiske personer, end der ville kunne opnås gennem en gældssanering. Med dette forslag bliver der gjort op med mulighederne for, hvad der populært er kaldt ”rigsmandsgældssaneringer” gennem rekonstruktion.

Vi er ligeledes enige med Konkursrådet i, at der skal kunne nægtes stadfæstelse, hvis der er anledning til konkurskarantæne, men vi ser med spænding på, hvordan denne nægtelsesproces vil forløbe, når skifteretten forud for en egentlige retssag om konkurskarantæne skal vurdere, at om der er udsigt til konkurskarantæne.

Det anføres i betænkningen, at en rekonstruktion (og forebyggende rekonstruktion) af hensyn til kreditorerne ikke bør kunne vare mere end 12 måneder. Det forekommer at være et ubegrundet levn fra reglerne om betalingsstandsning.

Vi har eksemplar på, at det for store og komplicerede rekonstruktioner af globale virksomheder ikke er tilstrækkeligt med 12 måneder.

Vi foreslår, at der tilføjes en mulighed for undtagelsesvist at tillade en længere proces end 12 måneder efter samme godkendelsesmekanisme som et rekonstruktionsforslag (vedtagelse og stadfæstelse). Hvis fordringshaverne bakker op, ses der intet hensyn, der taler imod en længere proces.

Arbejdstagere

Det har siden 15. august 2021 været muligt under en virksomhedsoverdragelse, der omfatter arbejdstagere, at bruge dagen for indledning af rekonstruktionen som skæring for krav, der kommer til at påhvile erhververen, ligesom det er blevet muligt i betydeligt omfang at sidestille og fremrykke dækningen til arbejdstagere hos Lønmodtagernes Garantifond som tidligere under konkurs til nu også at dække rekonstruktion.

Da der ved forebyggende rekonstruktion som udgangspunkt alene er sandsynlighed for at blive insolvent, er vi er enige med Konkursrådet i, at der under forebyggende rekonstruktion ikke skal gælde samme regler i virksomhedsoverdragelsesloven og Lov om Lønmodtagernes Garantifond, som angivet ovenfor. Vil man fra skyldnervirksomheden have den beskrevne retsstilling, er det muligt at ”tilvælge” rekonstruktion i stedet for blot forebyggende rekonstruktion.

Gensidigt bebyrdende aftaler

Da der ved forebyggende rekonstruktion som udgangspunkt alene er sandsynlighed for at blive insolvent, er vi er enige med Konkursrådet i, at der under forebyggende rekonstruktion ikke skal gælde samme regler om mulighed for genoptagelse af hævede aftaler (§ 12 o), insolvensregulering (§ 12 t) eller mulighed for tvungen debitorskifte (§ 14 c stk. 2), således som dette gælder under rekonstruktion.

Vi hilser Konkursrådets forslag om ”oprydning” i reglerne om rekonstruktion og konkurs velkommen, herunder, at retsvirkningen af løbende aftaler ensrettes i rekonstruktion og konkurs ved at ændre § 12 p, stk. 2, så den svarer til § 56, stk. 2 (”krav” ændres til ”vederlag”), således at konnekse modregninger ikke længere skal kunne gennemføres. Vi har i den forbindelse noteret forslaget om at indføre begrebet successive aftaler, jf. bemærkningerne nedenfor under ”tekniske” bemærkninger.

Der er imidlertid forsat en væsentlig forskel på reglerne i §§ 55, stk. 3, og 12 o, stk. 4, om opsigelse med en måneds varsel. I rekonstruktion kan alle løbende aftaler opsiges med en måneds varsel. I konkurs er det kun aftaler om løbende ydelser ”til skyldneren”, dvs. hvis skyldner fx skal levere mælk på en 6 måneders uopsigelig aftale, så kan den efter indtræden/videreførelse opsiges med 1 måneds varsel i rekonstruktion men ikke konkurs.

Vi foreslår, at reglerne ensrettes, ved at ”til skyldneren” udgår af § 55, stk. 3, så bestemmelserne bliver ens. Alternativt foreslår vi, at Konkursrådet overvejer (og kommunikere), hvorfor reglen skal have et mindre anvendelsesområde i konkurs.

Vi har noteret Konkursrådet forslag om, at der i § 12 t, stk. 1, indsættes som 3. pkt.:

”Opsiges skyldnerens deltagelse i et andelsselskab eller en andelsforening, kan skyldneren kræve sit indestående betalt senest 3 måneder efter opsigelsen.”

Vi ser positivt på dette forslag, men vi undrer os over, hvorfor dette forslag er begrænset til deltagelse i en bestemt juridisk konstruktion, som særligt angår landbrug, når der for andre brancher gælder samme leveringssammenslutninger eller købssammenslutninger, og hvori der også indgår en mere eller mindre branchemæssig betinget ”opsparing” på købs- eller salgssiden, og som en virksomhed under forebyggende rekonstruktion, rekonstruktion men også konkurs skal kunne komme ud af til benefice skyldnerselskabets fordringshavere.

Vi foreslår derfor, at forslaget udvides til andre brancher.

Omstødelse

Vi er enige med Konkursrådet i præciseringen om, at rekonstruktørsamtykke alene udelukker omstødelse, hvis samtykket er givet efter fristdagen, jf. lovforslagets § 1, nr. 37.

Vi foreslår i tillæg hertil, at det samtidig præciseres, at omstødelseskrav kan sælges i konkurs. Hvilket forekommer at være en forglemmelse fra 2009/2011, som også bør rettes op.

Tvangsakkord under konkurs

Vi er enige med Konkursrådet i det foreslåede herunder beskrivelse af behovet, jf. s. 217-28 i betænkningen.

”Tekniske” bemærkninger til lovforslag i Betænkning nr. 1579

Vores foreløbige gennemlæsning af det i betænkningen medtagne lovforslag gives os anledning til følgende ”tekniske” bemærkninger:

• § 9 a, stk. 4. Efter indledningen af den forebyggende rekonstruktionsbehandling kan begæring herom ikke tilbagekalde.
  - Skyldneren kan dog ifølge §§ 9 h og 15 begære, at den forebyggende rekonstruktionsbehandling skal ophøre.
  - Får det ikke den samme virkning som en tilbagekaldelse?
• § 9 f. Rekonstruktionsforslag – ifølge Bet. s. 84 skal der afholdes et møde i skifteretten senest 4 uger efter, at rekonstruktionsforslag er modtaget.
  - Hvor er hjemlen til indkaldelse til mødet m.v.?
  - § 9 f henviser til, at §§ 13 b – 13 f finder anvendelse.
  - §§ 13 b – 13 f vedrører materiale, personligt møde, afstemning m.v.
  - Ved de ”almindelige” rekonstruktioner er mødet og indkaldelsen reguleret i § 13, men den er ikke overført.
• § 9 f, stk. 2. Der kan ske virksomhedsoverdragelse efter § 13 g (fast track), hvis der er truffet bestemmelse om fyldestgørelsesforbud.
  - I § 9 d står der, at reglerne i § 12, stk. 1 – 3, finder anvendelse, hvis der er beskikket en rekonstruktør.
  - Ifølge § 12, stk. 2, sidste led, kan virksomhedsoverdragelse ske i medfør af § 13 g.
  - Hvis en virksomhedsoverdragelse efter § 13 g forudsætter, at der ikke blot er en rekonstruktør, men også at der er truffet beslutning om fyldestgørelsesforbud, så bør det fremgå.
• § 9 h, stk. 2. Skifteretten afviser en begæring om forebyggende rekonstruktionsbehandling, der indgives tidligere end 1 måned efter en forudgående forebyggende rekonstruktionsbehandlings ophør.
  - Hvad sker der, hvis der umiddelbart efter at en ”almindelig” rekonstruktion er ophørt og inden planmødet, indgives begæring om forebyggende rekonstruktion?
  - Skal der kunne indledes forebyggende rekonstruktionsbehandling umiddelbart efter, at den ”almindelige” rekonstruktion er ophørt (inden planmødet)?
  - Hensynet bag § 9 h er ifølge Bet. s. 89, at skyldneren ikke skal kunne misbruge retsmidlerne ved en forebyggende rekonstruktionsbehandling, herunder fyldestgørelsesforbud, og er skyldneren ikke lykkedes med en løsning under den forebyggende rekonstruktion, bør skyldneren overveje rekonstruktion eller konkurs.
  - Ud fra den betragtning bør det vel ikke være muligt at ”gå baglæns” fra ”almindelig” rekonstruktion til forebyggende?
• §§ 12 g, 12 p, 42 og 56. Vi er enige i det fordelagtige i hindringen af konneks modregning for så vidt angår aftaler om successive ydelser, således som beskrevet mere uddybende i betænkningen side 187 under retsvirkning af videreførsel af og indtræden i gensidigt bebyrdende aftaler.
  - Vi har forstået indførsel af begrebet ”aftaler med successive ydelser” og den virkning dette har på status af massekrav efter henholdsvis § 93 efter konkurs og § 94 under rekonstruktion samt den nye foreslåede konsekvens for manglende konneks modregning, der følger heraf.
  - Vi har forstået, at der med de netop nævnte foreslåede ændringer ikke er tænkt nogen ændringer i adgangen til opsigelse med en måneds varsel af videreførsel og indtræden efter gældende konkurslovs §§ 12 o, stk. 4, og 55, stk. 3, også af aftaler om successive ydelser. Vi forslår, at dette præciseres, da §§ 12 o, stk. 4, og 55, stk. 3, for nu alene omtaler ”løbende ydelser”, hvilket efter indførsel af ”successive ydelser” teknisk ikke er det samme?

Afsluttende bemærkninger:

Vi står gerne til rådighed for uddybende spørgsmål eller dialog.

Med venlig hilsen

Charlotte Hvid Olavsgaard

Specialkonsulent

cho@danskeadvokater.dk