Høringssvar

Justitsministeriet har den 19. februar 2020 anmodet om en udtalelse vedr. Straffelovrådets betænkning nr. 1574/2020 om en frivillighedsbaseret voldtægtsbestemmelse.

Straffelovrådets betænkning, som har været behandlet i Danske Advokaters fagudvalg for strafferet og straffeproces, giver Danske Advokater anledning til følgende bemærkninger:

Overordnede bemærkninger

I forhold til Straffelovrådets overvejelser om, hvorvidt den gældende voldtægtsbestemmelse i tilstrækkelig grad afspejler den seksuelle selvbestemmelsesret, fremgår det at betænkningen, at et enigt Straffelovråd finder, at straffelovens § 216 bør ændres, således at bestemmelsen dækker enhver form for ufrivillighed.

Danske Advokater har i den forbindelse noteret sig det af Straffelovrådet anførte om, at en sådan udvidelse af det  strafbare område vil gøre det klart, at seksuelle handlinger altid skal være frivillige for de involverede parter, og at det samtidig kan bidrage til en generel forståelse af, hvor grænserne går mellem acceptabel seksuel adfærd og strafbar seksuel adfærd, og vil medvirke til at tydeliggøre det strafferetlige værn, som består i beskyttelsen af den seksuelle selvbestemmelsesret og den seksuelle integritet. Herudover vil det kunne medvirke til at markere samfundets afstandtagen fra seksuelle handlinger, som ikke er baseret på frivillighed.

I forbindelse med overvejelserne om, hvordan en nyaffattelse af straffelovens bestemmelse om voldtægt i dette lys bør affattes, skal Danske Advokater indledningsvis bemærke, at det af retssikkerhedsmæssige grunde er helt afgørende, at bestemmelsen udformes med respekt for grundlæggende strafferetlige principper om klarhed og forudsigelighed i lovgivningen, uskyldsformodning, bevisbyrdespørgsmål mv. Med en nyaffattelse af bestemmelsen er det således centralt, at der rammes en hensigtsmæssig balance, som både sikrer behørig hensyntagen til retssikkerheden for den forurettede og retssikkerheden for den mistænkte/sigtede/tiltalte.

Det fremgår af betænkningen, at 10 medlemmer foreslår, at straffelovens § 216, stk. 1, ændres, så bestemmelsen baseres på et kriterium om frivillighed, mens 1 medlem foreslår, at bestemmelsen baseres på et kriterium om samtykke.

Danske Advokater kan tilslutte sig betragtningerne fra flertallet, hvorefter man med en frivillighedsbaseret voldtægtsbestemmelse opnår den rette balance mellem hensynene til beskyttelsen af voldtægtsofre og retssikkerheden for dem, der beskyldes for voldtægt og at det – såfremt mindretallets ordning vælges – kan indebære en risiko for, at der sker en kriminalisering af seksuelle forhold, som der ikke er et klart behov for at kriminalisere.

Danske Advokater er endvidere enig med flertallet i, at en ny voldtægtsbestemmelse af hensyn til retssikkerheden i videst muligt omfang skal indebære en klar og forudsigelig retstilstand, som borgerne kan indrette sig efter, og at dette hensyn tilgodeses ved en voldtægtsbestemmelse baseret på frivillighed, hvor tilregnelses-, bevis- og bevisbyrdekravene er uforandrede. Danske Advokater er dog ligeledes enig med flertallets erkendelse af, at en voldtægtsbestemmelse baseret på frivillighed på visse punkter indeholder flere skønsmæssige elementer end efter den gældende lovgivning.

I den forbindelse har Danske Advokater noteret sig, at flertallet anfører, at den foreslåede nyaffattelse af straffelovens § 216 ikke ændrer på, at det beror på rettens frie bevisvurdering i lyset af anklagemyndighedens bevisbyrde, om der er ført bevis for gerningsmandens forsæt til voldtægt. Dette gælder f.eks. ved vurderingen af, om det i de situationer, hvor passivitet hos den ene part ikke kan anses som udtryk for, at parten deltager frivilligt, kan lægges til grund, at den pågældende deltager frivilligt, hvis parterne forklarer forskelligt herom. Det betyder også, at der i de tilfælde, hvor der ikke er andre beviser end tiltaltes og forurettedes forklaringer, må ske frifindelse, hvis de modstridende forklaringer af retten vurderes at være lige troværdige.

Endelig har Danske Advokater noteret sig og er enig i flertallets opfattelse af, at frivilligheden – navnlig ud fra retssikkerhedshensyn – må vurderes objektivt ud fra oplysningerne om personens deltagelse i samlejet, herunder personens ord og handlinger, og ikke ud fra personens indre overbevisning. Dette indebærer f.eks., at en person, som efter sin indre overbevisning ikke ønsker et samleje, men som alligevel vælger at gå med til samlejet, vil skulle anses for at have deltaget frivilligt.

Særligt vedrørende terminologien samtykke/frivillighed

I forlængelse af ovenstående skal Danske Advokater særligt bemærke vedrørende terminologien samtykke/frivillighed, at Danske Advokater kan tilsluttes sig flertallets betragtninger om at anvende begrebet frivillighed frem for samtykke. Baggrunden herfor er bl.a., at det ved et samtykke-begreb yderligere vil skulle vurderes, om et sådant samtykke blev afgivet frivilligt. Der vil således kunne forekomme tilfælde, hvor der foreligger et samtykke, men hvor dette ikke er afgivet frivilligt, og det vil derfor under alle omstændigheder være nødvendigt at foretage en vurdering af frivilligheden, selv om samtykke anvendes som terminologi.

For så vidt angår spørgsmålet om, hvilken betydning passivitet skal have, er Danske Advokater ligeledes enig med flertallet, hvorefter dette afhænger af sagens konkrete omstændigheder, herunder om samlejet er foregået under sædvanlige omstændigheder eller under særlige omstændigheder, forløbet op til samlejet, relationen mellem parterne mv., og at frivillighedsbegrebet favner dette bedre end samtykkebegrebet.

Efter flertallets opfattelse, kan det ikke afvises, at der i visse tilfælde, herunder særligt i passivitetssituationer, kan opstå visse realitetsforskelle alt efter, hvilket begreb der anvendes. Flertallet anfører i den forbindelse, at det med en samtykkebaseret bestemmelse i passivitetssituationer – afhængig af, hvordan ordningen nærmere udformes – vil kunne påhvile den initiativtagende part en videre forpligtelse til at sikre sig, at den anden part samtykker, hvis vedkommende forholder sig passiv, end ved en frivillighedsbaseret bestemmelse. Passivitet vil således kunne være udtryk for et manglende samtykke, mens det er mere åbent, om passivitet er udtryk for ufrivillighed eller frivillighed.

Danske Advokater kan tilslutte sig disse synspunkter og er enig med flertallet i at en samtykkebaseret bestemmelse derfor kan medføre en risiko for at kriminalisere en seksuel adfærd, som af mange vil blive anset som naturlig og sædvanlig i forbindelse med seksuelt samvær. Retssikkerhedshensyn således taler derfor efter Danske Advokaters vurdering med meget betydelig vægt for at vælge en frivillighedsbaseret bestemmelse frem for en samtykkebaseret bestemmelse.

Med venlig hilsen

Jeanie Sølager Bigler                                                                         
Retschef                                                                                                  
jsb@danskeadvokater.dk