Høringssvar

Justitsministeriet har den 3. juli 2020 sendt Konkursrådets udtalelse om ændringer i rekonstruktionsreglerne som følge af covid-19 i høring.

Konkursrådets udtalelse har været behandlet i bestyrelsen for Danske Insolvensadvokater, der fungerer som Danske Advokaters fagudvalg for insolvensret, og giver anledning til følgende bemærkninger:

Indledning

Vi skal indledningsvist bemærke, at Konkursrådets udtalelse og det på baggrund heraf udarbejdede lovudkast synes velafbalanceret og velbegrundet samt – ikke mindst – særdeles relevant.

Vi kan således tilslutte os det af Konkursrådet i udtalelsen anførte, hvorefter følgende forhold bør prioriteres og gennemføres snarest:

der skal ikke længere være pligt til ved indledning af rekonstruktionsbehandlingen at udpege en tillidsmand; den indledende rekonstruktionsbehandling skal gøres billigere og mere attraktiv,
en ny indledende rekonstruktionsbehandling skal ikke obligatorisk føre til konkursbehandling, hvis rekonstruktion ikke gennemføres,
en ny indledende rekonstruktionsbehandling kan vare fire og op til otte uger frem til planmødet,
en ny ”fast-track”-proces skal gøre det muligt at gennemføre en virksomhedsoverdragelse før et egentlige rekonstruktionsforslags behandling,
virksomhedsoverdragelse under rekonstruktionsbehandling sidestilles med virksomhedsoverdragelse under konkurs, således at en erhverver alene indtræder i forpligtelser overfor ansatte fra dagen for indledning af rekonstruktionsbehandlingen,
Lønmodtagernes Garantifond kan for medarbejdere fremskynde udbetaling for perioden inden indledning af rekonstruktionsbehandlingen således som i dag under konkurs, når medarbejdere er opsagte og ikke videreførte, og
virksomhedspantets frysning ved indledning af rekonstruktionsbehandling ændres fra at være obligatorisk til at være op til valg fra skyldner eller panthaver, således at det blandt andet skal være muligt for skyldnerens pengeinstitut at finansiere skyldneren under og efter rekonstruktionsbehandlingen.

Relevansen af de foreslåede ændringer understreges særligt af, at der ifølge opslag og søgning i Statstidende i perioden fra den 24. juli 2019 til den 24. juli 2020 alene ses indkaldt til møder for behandling af forslag til rekonstruktionsplan i mindre end 70 nye sager, hvoraf et ikke uvæsentligt antal sager angår personer, for hvem det er vanskeligt at afgøre, om de har drevet virksomhed.

Dette beskedne antal sager svarer efter vores vurdering nogenlunde til et tilsvarende beskedent antal nye rekonstruktionsbehandlinger på Sø- og Handelsrettens område. Sø- og Handelsretten vurderes således at dække ca. halvdelen af insolvenssagerne i Danmark, og det fremgår af Sø- og Handelsrettens embedsregnskab af 15. juni 2020 for 2019, at der i Sø- og Handelsretten i 2018 og 2019 var henholdsvis 22 og 23 nye rekonstruktionssager.

Det beskedne antal rekonstruktionssager skal sammenholdes med, at der i de samme år i Sø- og Handelsretten var henholdsvis 4.395 (2018) og 5.170 (2019) nye konkursbegæringer eller formentlig mellem 8.000 og 10.000 nye konkursbegæringer i hele Danmark. Den meget store forskel mellem antal af sager om rekonstruktionsbehandlinger og sager om konkurs, vidner efter vores opfattelse om – som Konkursrådet selv gør opmærksom på – at der er et påtrængende behov for at øge anvendelsen af rekonstruktionsreglerne, således at flere virksomheder kan videreføres i stedet for at blive afviklet under en konkursbehandling.

Relevansen understreges endvidere af, at der med udfasningen af covid-19 hjælpepakkerne ganske snart opstår et akut påtrængende behov for mere smidige og mindre omkostningskrævende og forbedrede muligheder for at redde insolvente virksomheder via en rekonstruktionsbehandling.

Vi kan således fuldt ud støtte Konkursrådets anbefaling, hvorefter ændringerne skal gennemføres snarest muligt.

Vi har endvidere noteret os, at forslagene vil blive overvejet på ny i forbindelse med Konkursrådets behandling af kommissoriet om de lovgivningsmæssige konsekvenser af rekonstruktions- og insolvensdirektivet, og vi imødeser lejlighed til at fremkomme med bemærkninger hertil senere.

Bemærkninger til de enkelte forhold

Der skal ikke længere være pligt til ved indledning af rekonstruktionsbehandlingen at udpege en tillidsmand; den indledende rekonstruktionsbehandling skal gøres billigere og mere attraktiv.

Vi kan tilslutte os det i udtalelsen anførte.

En ny indledende rekonstruktionsbehandling skal ikke obligatorisk føre til konkursbehandling, hvis rekonstruktion ikke gennemføres.

Vi kan tilslutte os det i udtalelsen anførte.

En ny indledende rekonstruktionsbehandling kan vare fire uger og op til otte uger frem til planmødet

Vi kan tilslutte os Konkursrådets bemærkninger herom på side 17 ff.  Det bør dog tydeliggøres, hvorvidt der skal være et egentligt retsmøde til behandling af udsættelsesbegæringen, som evt. kunne komme skriftligt forud for det oprindeligt fastsatte planmøde jf. bemærkningerne på side 18, hvor det blandt andet er angivet, at:

                             ”Udsættelsesbegæringens behandling på mødet i skifteretten…”.

En ny ”fast-track”-proces skal gøre det muligt at gennemføre en virksomhedsoverdragelse før et egentlige rekonstruktionsforslags behandling.

Vi kan tilslutte os det i udtalelsen anførte.

Konkursrådet har i udtalelsens punkt 4.2 ”Bemærkninger til lovudkastet” på side 39 til nr. 13 (§ 13 g) blandt andet anført:

”Den lempelige mulighed for virksomhedsoverdragelse finder kun anvendelse indtil det tidspunkt, hvor der er vedtaget en rekonstruktionsplan. Dette indebærer, at overdragelsesaftalen skal være indgået med erhververen, inden rekonstruktionsplanen er vedtaget.”

Vi forstår det således, at det afgørende tidspunkt i denne sammenhæng er tidspunktet for virksomhedsoverdragelsens indgåelse og ikke tidspunktet for gennemførsel af virksomhedsoverdragelsesaftalen (overtagelsestidspunktet), men dette ses gerne præciseret.

Virksomhedsoverdragelse under rekonstruktionsbehandling sidestilles med virksomhedsoverdragelse under konkurs, således at en erhverver alene indtræder i forpligtelser overfor ansatte fra dagen for indledning af rekonstruktionsbehandlingen.

Vi kan tilslutte os det i udtalelsen anførte om sidestilling af virksomhedsoverdragelse under rekonstruktionsbehandling med virksomhedsoverdragelse under konkurs.

Det bemærkes, at der i udtalelsens udkast til ændring i lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse på side 33, er angivet følgende:

”»Stk. 4. Finder overdragelsen sted under overdragerens rekonstruktions- eller konkursbehandling, indtræder erhververen dog kun i rettigheder og forpligtelser, jf. stk. 1 og 2, der vedrører tiden efter insolvensbehandlingens indledning.«”

Vi har – bortset fra i konkurslovens § 6 og i dødsboskiftelovens bestemmelser om overgang til insolvent dødsbobehandling – ikke tidligere set anvendelse af begrebet ”insolvensbehandlingen” i lovtekst, og foreslår ændring af ordlyden til ”.. efter indledning af rekonstruktionsbehandling eller afsigelse af konkursdekret”.

Lønmodtagernes Garantifond kan for medarbejdere fremskynde udbetaling for perioden inden indledning af rekonstruktionsbehandlingen således som i dag under konkurs, når medarbejdere er opsagte og ikke videreførte.

Udtalelsen og forslag hertil er tidligere behandlet af Konkursrådet i betænkning nr. 1555/2015, kapitel 12, og vi kan tilslutte os det af Konkursrådets anførte i udtalelsens side 6, idet det ligeledes er vores vurdering, at der for de økonomiske konsekvenser af ændringen vil være tale om andet end en fremrykning.

Vi kan tillige tilslutte os det i udtalelsen på side 11 anførte om fremskyndet udbetaling efter lov om Lønmodtagernes Garantifond.

Vi kan tilslutte os det i udtalelsens side 25 anførte om, at det for at mindske risikoen for omgåelse skal præciseres, at der under rekonstruktionsbehandlingen ikke kan ske udbetaling til skyldnerens nærtstående. Det er vores opfattelse, at dette hele tiden har været gældende ret, såvel under rekonstruktionsbehandling som under konkurs, og på den baggrund opfordres til en afklaring af, hvilken eventuel særlig risiko, der er konstateret.

Under punkt 3.5 ”Rekonstruktionsbehandling som udbetalingsgrund efter lov om Lønmodtagernes Garantifond” side 24 og 25, er det i udtalelsen blandt andet angivet:

”Af praktiske og administrative grunde foreslår Konkursrådet, at lønningen for den igangværende lønperiode ikke periodiseres, men at man fortsat lægger vægt på forfaldstidspunktet.”

Vi forstår det angivne således, at hvis rekonstruktionsbehandling indledes 3. maj, men hvor der ikke er udbetalt løn for april, hvilken løn forfaldt 27. april 2020, så dækker Lønmodtagernes Garantifond (LG) løn til medarbejdere, som rekonstruktøren har videreført, men også løn til de medarbejdere, som rekonstruktøren ikke har videreført for april. For de medarbejdere, som ikke videreføres, dækker LG også for maj og den resterende opsigelsesperiode efter gældende regler, som var der tale om konkurs. For de videreførte medarbejdere, kan der blive tale om aktivering af låneordningen på rekonstruktørens foranledning, men ellers må de videreførte medarbejdere rette deres krav mod virksomheden under rekonstruktionsbehandling indtil det tidspunkt, hvor der for den enkelte medarbejder eller flere sker opsigelse af videreførelse eller der indledes konkursbehandling.

Vi skal anmode om oplysning om, hvorvidt det ovenfor anførte er korrekt forstået, da der umiddelbart ikke med udtalelsen ses at være taget stilling til tilfælde med opsigelse af videreførelse, herunder hvorvidt dette har den konsekvens, at LGs regreskrav i alle disse tilfælde – bortset fra låneordningen – har status af krav efter konkurslovens § 95.

I tilknytning til denne afklaring, er det i udtalelsen side 25, blandt andet angivet:

                ”Hvis Lønmodtagernes Garantifond som foreslået fremover skal foretage udbetaling, når der indledes rekonstruktionsbehandling, vil SKATs krav på A-skat allerede opstå på udbetalingstidspunktet, dvs. inden en eventuel konkurs. Som følge heraf er det efter gældende ret tvivlsomt, om SKATs krav skal behandles på lige fod med KL § 95-kravene, eller om kravet på A-skat i stedet er et simpelt krav efter konkurslovens § 97.”

Vi forstår gældende retsstilling således, at foretages der efter indledning af rekonstruktionsbehandling den 3. maj forsinket udbetaling af løn for april, så vil lønudbetalingstidspunktet være afgørende for, at det til lønudbetalingen hørende A-skattekrav får status efter konkurslovens § 94. Tilsvarende vil kravet på A-skat, hvis udbetalingen sker efter indledning af konkursbehandling, have status af krav efter konkurslovens § 93.

Vi forstår ligeledes, at modsætningsvis så vil den tilhørende A-skat, hvis udbetaling af nettoløn er sket før indledning af rekonstruktionsbehandling eller før konkurs, have status som krav efter konkurslovens § 97, (eller § 94, hvis nettolønudbetaling er sket under rekonstruktionsbehandling).

Vi forstår den foreslåede ændring/præcisering af konkurslovens § 95 således, at for det tilfælde, at LG udbetaler dækning med status efter konkurslovens § 95, eller en medarbejder eller fagforening anmelder krav på og får udlodning efter konkurslovens § 95, da skal det tilsvarende A-skattekrav også have dækning efter konkurslovens § 95. Vi forstår ligeledes, at hvor LG ikke skal dække allerede udbetalt nettoløn, da får A-skattekravet i lighed med de gældende regler uændret status, og typisk som krav efter konkurslovens § 97. Vi forstår den foreslåede ændring/præcisering således, at A-skattekravet i det hele er betinget af anmeldelse af krav fra LG eller medarbejder eller fagforening jf. følgende bemærkning i udtalelsen side 46:

”Undlader LG således at anmelde et regreskrav i den tro, at der ikke er dividende til § 95-krav, omfattes skattedelen af de af LG udbetalte krav dermed ikke af § 95.”

Endelig skal vi påpege, at det bør overvejes, om ikke rekonstruktionsbehandling og konkurs ligeledes kan sidestilles, jf. reglerne i lovbekendtgørelse nr. 291 af 22. marts 2010 om varsling i forbindelse med større afskedigelser, hvor det i § 1 blandt andet er angivet, at:

”Stk. 6.  §§ 8 og 11 finder ikke anvendelse på afskedigelser af lønmodtagere, som berøres af standsning af en virksomheds aktiviteter som følge af konkurs eller likvidationsakkord efter konkurslovens regler.

Stk. 7.  Bestemmelserne i § 6, stk. 2, og i § 7 om pligt til at give det regionale arbejdsmarkedsråd meddelelse om påtænkte afskedigelser finder ikke anvendelse på afskedigelser af lønmodtagere, som berøres af standsning af en virksomheds aktiviteter som følge af konkurs eller likvidationsakkord efter konkurslovens regler, medmindre det regionale arbejdsmarkedsråd anmoder om meddelelse.”

Det er erfaringen, at der i de allerfleste tilfælde af rekonstruktionsbehandling vil være et berettiget og et af en udpeget rekonstruktør velbegrundet og veloplyst grundlag for tilskæring af en virksomhed, herunder for tilskæring i antallet af en virksomheds ansatte til netop den forventede overskudsgivende fremtidige virksomhed, og derfor medvirker beskyttelsesreglerne i lov om varsling i forbindelse med større afskedigelser oftest som et fordyrende og forlængende led.

Virksomhedspantets frysning ved indledning af rekonstruktionsbehandling ændres fra at være obligatorisk til at være op til valg fra skyldner eller panthaver, således at det blandt andet skal være muligt for skyldnerens pengeinstitut at finansiere skyldneren under og efter rekonstruktionsbehandlingen.

Vi kan tilslutte os det i udtalelsen side 26 ff. anførte om ændring af reglerne om obligatorisk frysning af virksomhedspant.

Det bør dog tydeliggøres, hvorvidt pantsætter eller panthaver, efter først at have accepteret, at der ikke sker ”frysning”, efterfølgende i rekonstruktionsbehandlingen kan varsle, at der skal ske ”frysning”. Det forudsættes, at der under alle omstændigheder senest sker ”frysning”, hvis der efterfølgende afsiges konkursdekret.

Det forekommer sjældent, men kan dog ikke udelukkes, at der for virksomhedspant er både en primær og sekundær panthaver, og Konkursrådets udtalelse ses ikke at have taget stilling til, hvad udfaldet bliver, hvis primær panthaver ikke ønsker frysning, mens sekundær panthaver ønsker frysning.

Det bemærkes, at Konkursrådet i relation til både virksomhedspant og fordringspant fastholder, at der ikke kan ske udskillelse af fordringer ifølge regelmæssig drift af virksomheden.

Muligheden for at en virksomhed kan skabe yderligere likviditet er afgørende, og meget ofte vil en succesfuld etablering af en factoringbelåning af udestående fordringer skabe betydelig likviditet enten forud for eller under en rekonstruktionsbehandling. Etablering af en factoringbelåning er i anden sammenhæng en del af den regelmæssige drift af en virksomhed på linje med udskiftning af driftsmidler ved sale-and-lease-back.

På den baggrund opfordres Konkursrådet til at overveje, om ikke det nu eller under den senere ovenfor nævnte behandling af kommissoriet om de lovgivningsmæssige konsekvenser af rekonstruktions- og insolvensdirektivet skal være muligt at udskille fordringer ifølge regelmæssig drift af virksomheden.

Af hensyn til behovet for en fremskyndet behandling, uddyber vi meget gerne – også med kort varsel – ovenstående skriftligt eller på et evt. møde.

Med venlig hilsen

Jeanie Sølager Bigler
Retschef                                                                                                  
jsb@danskeadvokater.dk