Høringssvar

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved email af 3. februar 2022 sendt udkast til lovforslag om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud ("Lov-forslagsudkastet") i høring hos blandt andre Danske Advokater.

Danske Advokater takker for muligheden for at komme med bemærkninger. Dette høringssvar er udarbejdet i samarbejde med Danske Advokaters fagudvalg for konkurrenceret.

§ 1, nr. 1 vedrørende aktindsigt

Lovforslagsudkastet indeholder forslag om, at adgangen til aktindsigt begrænses således, at offentlighedsloven alene finder anvendelse for det vindende tilbud, dog således, at der gives adgang til aktindsigt, hvis det er nødvendigt "for at kunne varetage hensynet til effektiv kontrol".

En begrænsning af tilbudsgiveres adgang til aktindsigt vil efter vores opfattelse svække tilbudsgivernes retssikkerhed og udgør i øvrigt et generelt brud på og ændring af et ganske grundlæggende princip om offentlighed i den danske forvaltning, der ikke ses at være relevant eller nødvendigt i en udbudsretlig kontekst. Allerede derfor kan vi ikke tiltræde forslaget.

Hertil kommer konkret, at aktindsigt er et væsentligt redskab for tilbudsgivere til at kontrollere, at offentlige ordregivere overholder udbudsreglerne – eller i øvrigt sikrer økonomisk forsvarlig forvaltning af de offentlige midler. Selvom det vindende tilbud i mange tilfælde er det væsentligste at få indsigt i, spiller de øvrige tilbud dog ofte også en rolle, idet de eksempelvis kan være afgørende for en evalueringsmodels udgangspunkt. I andre sammenhænge vil sådanne tilbud måske også blive brugt som dokumentation for indkøb helt uden for et udbud, f.eks. indkøb på markedsmæssige vilkår efter udbudslovens afsnit V, men uden at der så i udgangspunktet kan opnås aktindsigt heri.

Lovforslagsudkastet lægger op til, at alle (eller flere) tilbud skal være omfattet af adgangen til aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at kunne varetage hensynet til effektiv kontrol. Udgangspunktet vil dog være, at der kun er adgang til aktindsigt i det vindende tilbud. En forbigået tilbudsgiver vil således skulle argumentere for, hvorfor det er nødvendigt at få aktindsigt i de øvrige tilbud – uden i øvrigt at kende indholdet af sådanne tilbud – og ordregiveren vil have mulighed for at afvise begæringen. Derudover er det uklart og skaber dermed i sig selv en retsusikkerhed, hvordan kriteriet om, at der alligevel kan gives aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at kunne varetage en effektiv kontrol, skal anvendes i praksis. Den offentlige ordregivers ret til afvisning af en begæring om aktindsigt i de øvrige tilbud kan forhindre en forbigået tilbudsgiver i at kontrollere evalueringsprocessen. Et afslag vil kunne påklages, men både de tidmæssige rammer for behandlingen af selve aktindsigtsbegæringen og i særdeleshed rammerne for en klage over et afslag vil i praksis ikke kunne effektueres inden de udbudsretlige klagefrister er udløbet. Derved forhindres tilbudsgiveren de facto i at kontrollere udbudsprocessen og klage over eventuelle fejl. Adgangen til aktindsigt er central for tilbudsgivernes retssikkerhed, og ændringen bør derfor ikke gennemføres.

Såfremt hensigten med bestemmelsen er at 'spare ressourcer' hos offentlige ordregivere i forhold til håndteringen af begæringer om aktindsigt, vil der f.eks. kunne indføres en begrænset adgang til 'undersøgende begæringer' fremsat af f.eks. konsulent- eller mediefirmaer, som anvender aktindsigt som redskab til markedsafdækninger med henblik på salg af informationerne, eller, som et mindre indgribende forhold, at der kan opkræves et vist gebyr, hvis aktindsigtsbegæringen må forventes at have et ekstraordinært stort omfang eller volumen.

§ 1, nr. 10 vedrørende udbud med forhandling

Den foreslåede ændring indebærer, at en ordregiver kan overgå til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i tilfælde, hvor der kun er afgivet ikke-forskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, forudsat at kun de tilbudsgivere, hvis tilbud overholder udbudsprocedurens formelle krav, inviteres med videre. Det medfører efter vores opfattelse en uhensigtsmæssig sondring mellem formelle og indholdsmæssige mangler i tilbuddene. En tilbudsgiver, hvis tilbud eksempelvis ikke overholder de opstillede mindstekrav vil skulle inviteres med videre, hvorimod en tilbudsgiver, hvis tilbud eksempelvis mangler en underskrift, ikke opfylder sprogkrav eller krav til omfang eller lignende, ikke kan inviteres med i forhandlingsudbuddet, med mindre ordregiveren først gennemfører en berigtigelse – forudsat at en sådan kan gennemføres lovligt. Det er ikke hensigtsmæssigt, at formelle mangler behandles strengere end manglende opfyldelse af eksempelvis mindstekrav. Bestemmelsen vil dermed skabe en usaglig eller irrelevant ulighed i konkurrencen og kan derfor ikke tiltrædes i sit nuværende indhold. Adgang til i øget omfang at overgå til udbud med forhandling som alternativ til et helt nyt (gen)udbud forekommer dog i sit indhold fornuftigt.

§ 1, nr. 13 vedrørende mindstekrav og kriterier for tildeling

Danske Advokater er som udgangspunkt positivt stemte i forhold til den øgede fleksibilitet, der skabes ved at give adgang til ændring af mindstekrav under konkurrencepræget dialog. Vi opfordrer dog til, at ændringen gennemføres generelt, således at mindstekrav ikke pr. definition kategoriseres som grundlæggende elementer, men at der i stedet med en justering af ordlyden af lovens § 2 – under alle udbudsformerne – skal foretages en konkret vurdering af, om det enkelte mindstekrav udgør et grundlæggende element og dermed kan ændres. Der bør i forarbejderne indsættes illustrative eksempler på momenterne i denne vurdering, herunder på mindstekrav, som ikke udgør grundlæggende elementer.

Den foreslåede ændring giver også adgang til at ændre kriterier for tildeling. Dette anser Danske Advokater i udgangspunktet også for positivt, men vi vurderer dog, at kriterier for tildeling oftere vil have afgørende betydning for, hvilken tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, hvorfor kriterier for tildeling i mange tilfælde vil være grundlæggende elementer. Det er efter Danske Advokaters opfattelse nødvendigt at uddybe, i hvilke tilfælde kriterier for tildeling udgør henholdsvis ikke udgør grundlæggende elementer. Vi opfordrer til, at også denne ændring gennemføres generelt, således at det ikke kun er i konkurrencepræget dialog, at der er adgang til at ændre kriterier for tildeling.

Betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog er de samme som for udbud med forhandling. Det er efter Danske Advokaters opfattelse ikke hensigtsmæssigt, hvis det er adgangen til at ændre mindstekrav og/eller kriterier for tildeling, der får ordregivere til at vælge konkurrencepræget dialog frem for udbud med forhandling. Adgangen til at foretage ændringer bør derfor efter Danske Advokaters opfattelse være den samme i disse udbudsformer.

§ 1, nr. 21 vedrørende pålidelighedsvurdering

Den foreslåede ændring indfører en pligt for ordregivere til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en tilbudsgivers pålidelighed, hvis tilbudsgiveren er omfattet af en udelukkelsesgrund. Danske Advokater billiger som udgangspunkt, at den komplekse pålidelighedsvurdering udføres af ét organ, som opnår kompetencer og erfaring inden for området. Det er dog afgørende, at der gennemføres en behørig høringsproces forud for afsigelse af den vejledende udtalelse, da denne som sådan ikke kan påklages.

Lovforslagsudkastet giver ingen oplysninger om en eventuel prøvelse af ordregiverens beslutning. Ordregiverens beslutning må dog kunne prøves ved Klagenævnet for Udbud, og det anbefales, at dette indskrives direkte i enten udbudsloven eller lov om Klagenævnet for Udbud eller i det mindste i forarbejderne. Det må imidlertid forventes, at Klagenævnet for Udbud – i overensstemmelse med Klagenævnets praksis – vil være tilbageholdende med at tilsidesætte ordregiverens skøn, særligt når dette hviler på en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Den vejledende udtalelse kan få ganske alvorlige konsekvenser for en virksomhed, og det er derfor afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har det fornødne grundlag, herunder input fra den pågældende virksomhed.

Hertil kommer det tidsmæssige aspekt. Lovforslagsudkastet indeholder ikke oplysninger om sagsbehandlingstiderne for en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Forholdet vil ligge uden for ordregiverens kontrol og kan forlænge udbudsprocessen. Danske Advokater opfordrer til, at der indføres en (kort) sagsbehandlingsfrist – eksempelvis syv dage fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget de nødvendige oplysninger.

§ 1, nr. 22 og 23 vedrørende forlængede udelukkelsesperioder

Formålet med ændringen er ifølge lovforslagsudkastet at øge den generalpræventive effekt af udelukkelsesreglerne og øge udelukkede tilbudsgiveres incitament for at iværksætte tiltag, der kan dokumentere tilbudsgiverens pålidelighed. Det er efter Danske Advokaters opfattelse mindre sandsynligt, at den foreslåede ændring faktisk vil have den effekt.

De overtrædelser, der sanktioneres med udelukkelse, er ganske alvorlige overtrædelser af lovgivningen, og langt de fleste virksomheder tager afstand fra sådanne handlinger, uanset om det indebærer udelukkelse fra offentlige kontrakter. De henholdsvis to og fire års udelukkelse, der gælder i dag, er en alvorlig konsekvens, og endnu et års udelukkelse vil efter vores opfattelse ikke være udslagsgivende for virksomheder, der uanset konsekvenserne for deres generelle omdømme og fire års udelukkelse fra offentlige kontrakter alligevel gør sig skyldig i de pågældende lovovertrædelser.

På markeder med få aktører kan en forlænget udelukkelsesperiode derimod have negative konsekvenser for konkurrencen, idet forlængelsen kan betyde mindre konkurrence om offentlige kontrakter, fordi enkelte virksomheder er udelukket.

§ 2, nr. 35 om sanktion ved overtrædelse af "opdel eller forklar-princippet"

Der indføres med Lovforslagsudkastet en sanktion på 100.000 kr. for ikke at have angivet en baggrund for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrakter. Det forekommer retssikkerhedsmæssigt betænkeligt at udvælge en enkelt formel overtrædelse, som sanktioneres, mens andre formelle overtrædelser ikke har samme konsekvens. 

Danske Advokater takker igen for muligheden for at afgive høringssvar, og vi står altid gerne til rådighed for uddybende spørgsmål eller dialog.

Med venlig hilsen

Nikoline Sneholt

Juridisk konsulent

nsn@danskeadvokater.dk