Høringssvar

Danske Advokater takker for muligheden for at afgive høringssvar. Dette høringssvar er udarbejdet i samarbejde med Danske Advokaters fagudvalg for insolvensret og Foreningen Danske Insolvensadvokater.

Vi er generelt positive overfor forslaget om fælles retningslinjer indenfor insolvensretten, men det indeholder også elementer, der er kritiske og bør ændres eller genbesøges.

I har fremsendt et stort høringsmateriale og på grund af høringsfristen hen over jul og nytår er høringsbidraget udarbejdet uden mulighed for at gennemlæse samtlige baggrundsdokumenter.

Høringssvaret er bygget op med bemærkninger til de enkelte bestemmelser. De bestemmelser, som vi ikke har kommenteret, har vi ikke indvendinger i mod.

Bemærkninger

a. Generelt

Forslaget til reglerne udspringer af initiativ fra ”finansverdenen” og er baseret på det indre marked. De endelige regler forventes derfor at være umiddelbart anvendelige i Danmark.

En del af de foreslåede regler indebærer -som vi læser det – en styrkelse af kurators adgang til oplysninger herunder oplysninger i andre EU lande.

Danmark har stadig forbehold om det retlige samarbejde i EU, hvilket indebærer, at Danmark blandt andet ikke har tiltrådt konvention om gensidig anerkendelse af insolvensretlige behandlinger i andre EU lande. En konkurs i fx Frankrig eller Italien vil således ikke have virkning i Danmark og tilsvarende vil en dansk konkurs ikke umiddelbart anerkendes i de lande.

Direktivudkastet ses ikke at forholde sig til denne problemstilling.

Vi finder det hensigtsmæssigt, at det i det videre forberedende arbejde sikres, at Danmark trods retsforbeholdet kan få adgang til oplysninger m.v. for assets tracing, som omfattet af Title III og tilsvarende, at de øvrige medlemsstater får samme adgang til oplysninger, som befinder sig i Danmark.

Generelt er det vores opfattelse, at en tilnærmelse af såvel den materielle som formelle insolvensret i alle EU lande er til fordel for både vurdering af kreditværdighed forud for indtræden af insolvens, for at undgå ”forum shopping” og til sikring af opsporing af aktiver og også personer, der muligt skal indhentes oplysninger fra, eller som skal holdes ansvarlige på et eller flere grundlag; set fra en rent dansk perspektiv – ledelsesansvar og konkurskarantæne.

b. Faktagrundlag

Vi er ikke bekendt med, at der i Danmark findes oplysninger, som kan bekræfte ”recovery time range”, ”judicial cost” og ”average of recovery” som angivet på side 1 nederst. Set med en dansk insolvenspraktikerstilgang synes de nævnte oplysninger ikke at passe med danske forhold.

c. Article 1

Vi har ikke tilstrækkelig baggrund til at forstå, hvorfor alene de syv (7) emner, der skal harmoniseres til en start.

Vi indstiller, at det afklares, hvorvidt dette er første trin i en række, og hvad der er den ”mere langtrækkende” strategi eller tilgang. Hvad den mere langtrækkende strategi er, ændrer ikke på vores anbefalinger eller bemærkninger i dette notat.

d. Article 5

Vi noterer os, at article 5 tillader medlemslandene at fastholde og indføre omstødelsesregler, som yder større beskyttelse for de øvrige kreditorer. Det betyder i så fald, at der kan indføres eller fastholdes strengere omstødelsesregler, og at direktivudkastets omstødelsesregler dermed må forstås som minimumskrav, som medlemslandenes omstødelsesregler skal opfylde efter implementering af direktivet.

e. Article 6

I henhold til stk. 1 skal medlemsstaterne indføre regler, som skal kunne omstøde sikkerheder stillet overfor én eller flere kreditorer, indenfor tre måneder forud for begæring om insolvensbehandling er indgivet.

I henhold til de nugældende danske omstødelsesregler (objektiv omstødelsesregel) ses der på, om sikkerheden er stillet overfor samtidig stiftet gæld (ikke omstødeligt) eller overfor såkaldt gammel gæld (omstødeligt).

Udkastet ses ikke at tage hensyn til hvilken type gæld, sikkerheden stilles til sikkerhed for opfyldelse af.

Vi har noteret os, at article 9 anfører, at den compensation, som den begunstigede skal svare boet i tilfælde af omstødelse, skal dække det tab, som dispositionen har påført boets øvrige kreditorer. Imidlertid opgøres et omstødelseskrav ikke altid beløbsmæssigt ens efter en objektiv omstødelsesregel (berigelsen skal fralægges) og en subjektiv omstødelsesbestemmelse (boets tab skal erstattes).

Stk. 1 ses ikke kun at være en subjektiv omstødelsesbestemmelse. I så fald vil stk. 1 indebære en skærpelse af nugældende dansk omstødelsesregel, hvilket vurderes uhensigtsmæssigt for at kunne opnå lån mv., som skal søge at hindre et økonomisk sammenbrud for skyldneren.

I stk. 2 anvendes betegnelse ”due claim”, og i stk. 2 b anvendes ”mature debts”. Vi forstår begge udtryk som dækkende allerede forfaldne krav, men en bekræftelse herpå er ønskelig.

Efter nugældende danske subjektive omstødelsesregel er insolvens en grundbetingelse for, at omstødelse kan komme på tale. Derudover gælder yderligere betingelser. I dansk ret defineres insolvens, som bekendt, således:

"En skyldner er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående".

Efter det nugældende danske insolvensbegreb er en skyldner ikke nødvendigvis insolvent, blot fordi pågældende ikke betaler sine forpligtelser til forfald – skyldneren kan være i stand hertil enten nu eller indenfor en kortere periode.

Vi finder, at den foreslåede formulering sammenholdt med, at article 6 ikke ses at tage hensyn til, hvilke forpligtelser den stillede sikkerhed dækker, er for restriktiv og kan have uhensigtsmæssige konsekvenser for skyldners virksomhed og skyldneres kreditorer.

I stk. 3 er undtaget ”governs bills of exchange or cheques”, som vi ikke helt kan se, hvad dækker, og hvorfor dette skal være undtaget.

f. Article 8

I dansk ret operer man med omstødelse uden tidsbegrænsning efter konkurslovens § 74, sålænge kurator kan løfte bevisbyrden for, at den begunstigede vidste eller burde kende til insolvensen på dispositionstidspunktet og i øvrigt utilbørlige forhold, der begrunder omstødelse.

I article 8 indføres en regel om at kunne omstøde fire år forud for, hvad vi forstår, er en fristdag, men stadig under forudsætning om viden, men der er ikke angivet noget om bevisbyrde i forslaget, hvilket vi indstiller bliver afklaret.

Vi forstår den foreslåede regel således, at den omfatter forsætlige handlinger/ undladelser, som bevidst skader skyldnerens kreditorer, og hvor den begunstigede vidste eller burde vide, at dispositionen havde den karakter.

Vi gør opmærksom på, at en sådan omstødelsesregel - som ikke ses at være betinget af, at skyldneren var eller ved dispositionen blev insolvent og med en så lang tidshorisont, ikke kendes fra nugældende dansk ret.

g. Article 9

I beskrivelse af konsekvenserne af omstødelse, ser vi, at man ikke i forslaget har mulighed for både berigelse (konkurslovens § 75) og erstatning (konkurslovens § 76) eller tilbagegivelse (konkurslovens § 77).

Vi indstiller, at den danske model med ovennævnte tre konsekvenser opretholdes.

I relation til stk. 3 er vi i tvivl om, hvorvidt det skal være muligt helt op til tre år efter indledningen af konkursbehandlingen at indlede omstødelsessager, hvilket i forhold til konkurslovens § 81 er en udvidelse af uvidenheden for et konkursbos kreditorer herunder banker og panthavere, hvilket vi ikke kan anbefale. Henset til det ovenfor anførte under punkt d. vedr. article 5, anser vi, at Danmark kan fastholde en kortere frist for at rejse omstødelseskrav.

Article 9 bestemmer, at har den begunstigede ikke længere det, hvormed pågældende blev begunstiget ved den anfægtede disposition, da skal der alene kunne ske omstødelse, såfremt den begunstigede kendte eller burde kende de omstændigheder, som gør dispositionen omstødelig.

Vi mener ikke, at det forekommer hensigtsmæssigt, at et fortsat besiddelseskrav af berigelsen hos den begunstigede kræves. Yderligere ses det ikke klart af bestemmelsen, hvornår besiddelseskravet skal være opfyldt - eksempelvis tidspunktet for indledning af insolvensbehandling, fremsættelse af omstødelseskravet.

h. Article 13 ff

Vi kan tilslutte os bestemmelsernes indeholder i dette kapitel, men vi savner sammenhængen til den gensidige EU anerkendelse af insolvensbehandlinger jf. ovenfor.

i. Article 19 ff – Pre-Pack Proceedings

Vi kan generelt tilslutte os, at der kommer afklaring på, hvad der i perioden op til en indenretlig insolvensproces med rette kan forberedes til, at der kan gennemføres virksomhedsoverdragelse af aktiver og passiver (forskelligt fra overdragelse af ejerandele), og således at de særligt fordelagtige regler kan anvendes. Her tænkes især på de regler, der senest blev opdateret i Danmark med indførelse og ikrafttræden af reglerne om forebyggende rekonstruktionsbehandling med virkning fra den 17. juli 2022, herunder – om overdragelse uden kreditorsamtykke, gensidigt bebyrdende aftaler mv.

Det er ikke helt klart, hvad der – sammenlignet med en gældende dansk proces – kan ske under ”preparation phase”, og hvordan denne proces adskiller sig fra ”liquidation phase”, og om ”liquidation phase” skal sammenlignes med rekonstruktions-behandling eller konkursbehandling. En sådan afklaring er ønskelig og ikke mindst i relation til retsvirkningerne og omkostningerne.

j. Article 26

Vi forstår article 26, således at skifteretten skal godkende det enkelte salg af skyldnerens virksomhed eller del heraf. Det er ikke tydeligt, om der med ”liquidation phase” alene menes en konkurs, eller om der også er tale om en rekonstruktionsbehandling.

Den nugældende danske konkurslov giver kurator den fulde kompetence og det dermed forbundne ansvar til at forhandle, godkende og gennemføre alle virksomhedsoverdragelser i konkurs, hvilket vi kun kan indstille fastholdes.

k. Article 27

Vi kan se store danske udfordringer med stk. 1 andet punktum, hvis dette skal forstås, således at det ikke er muligt at overdrage rettighederne til fordelagtige leverandøraftaler tilhørende en entreprisevirksomhed til en anden aktør i samme marked. Det er næppe troligt, at man kan finde den højeste pris for en virksomhedsoverdragelse, hvis netop denne bestemmelse skal forstås således, at man er nødt til at finde en køber, der ikke er en del af den konkurrerende branche.

l. Article 33

Som vi læser stk. 1, litra b) og c), er der her tale om et grundlæggende opgør overfor den i Danmark kendte prioritering for panter omfattet af tinglysningsloven herunder også fordringspant og virksomhedspant.

Vi kan tilslutte os, at der skabes bedre muligheder for finansieringer med tilhørende belåninger efter indledning af såvel rekonstruktionsbehandling som konkurs-behandling, men vi anbefaler, at der sker den nødvendige analyse af retsvirkninger set fra en praktisk synsvinkel, samt at der inddrages repræsentanter for långivere, således at dette væsentlige område ikke efterlader tvivl.

Vi forstår article 33 således, at interim finansiering opnår super preferential prioritet, jf. article 33 (b) samt at denne prioritet også skal kunne håndhæves overfor panthavere, idet provenu fra salg af pantsatte genstande kan gå til betaling af interim finansieringen, og som vi udlægger punkt (c) på bekostning af panthavers pantsikrede krav, såfremt pantet ikke indeholder (tilstrækkelig) friværdi.

Er vores forståelse korrekt, vil det være nyskabende i dansk ret, men set fra pre-pack perspektivet effektivt og et væsentligt redskab til en mulig håndtering af skyldnerens virksomhed.

Article 34, stk. 3, omhandler et krav om, at medlemsstaterne skal indføre regler, hvorved det sikres, at pant slettes ved gennemførelse af en pre-pack på samme måde, som det ville i tilfælde af en likvidations proces.

Pant kan som udgangspunkt alene slettes ved gennemførelse af tvangsauktion, herunder kan ikke dækket pant i den forbindelse slettes uden betaling. Hverken konkurs eller rekonstruktion indeholder regler, som generelt kan slette gyldige panterettigheder i alle aktiver udenom tvangsauktion.

Det kan have væsentlig betydning for panthavere, herunder for de panthavere, som måtte mene, at deres pant bedre kan realiseres på anden vis end som del af en pre-pack.

Betingelserne i article 34, stk. 4 (a) og (b) ses ikke at værne panthaver.

Gennemførelse af således reglen kan have betydning for panthavers ageren, herunder at panthaver hurtigere vil søge at træde til sit pant for at undgå at pantet bliver en del af en pre-pack.

m. Article 34

Vi læser stk. 3 således, at det uden afvikling af, hvad vi i Danmark vil betegne som en tvangsauktion efter retsplejelovens regler herunder ved anvendelse af retsplejelovens § 581, er muligt at få slettet ikke dækkede hæftelser. Se ovenfor under article 33 for vores kommentarer.

n. Article 35

Vi kan tiltræde denne præcisering af, at det bedste tilbud kan afvises, hvis tilbuddet er underlagt en konkurrencemyndighedsbehandling, der konkret tager for lang tid i forhold til hvad der er tåleligt for skyldnerens virksomhed.

o. Article 36 og 37

Med disse regler søges indført en egentligt pligt til indgivelse af begæring om rekonstruktionsbehandling eller konkursbehandling og et ansvar for ikke at følge disse regler.

Dette er en ganske anderledes tilgang end det i Danmark gældende koncept om rettigheder og pligter i forhold til håbløshedstidspunktet, som ikke behøver at være det samme som tidspunktet for insolvens.

Der er – som vi læser det – heller ikke nogen afklaring af, hvordan pligten til indgivelse af begæring skal forstås i forhold til de senest indførte regler om forebyggende rekonstruktionsbehandling, som omhandler situationer, hvor der er sandsynlighed for insolvens men ikke insolvens.

p. Article 38 ff – “Winding-Up of insolvent microenterprises”

Vi ser nogle betydelige udfordringer med den foreslåede model.

Udfordringerne kommer af, at der med ”microenterprises” – som vi forstår det – skal forstås virksomheder, som har under 10 ansatte og har mindre end MEU 2 i omsætning og/eller mindre end MEU 2 i balance.

Vi har – os bekendt – ikke dansk statistik på størrelse af konkursboer, men vi vurdering er, at ovennævnte grænser i Danmark vil omfatte mere end 60% af alle konkursbehandlinger.

Dette er i sig selv måske ikke problematisk, men det problematiske opstår, når:

Der med reglerne i article 38 og 39 ikke længere er noget krav om retlig interessse, men at der kan kræves konkursbehandling også uden udsigt til aktiver eller dividende; hvilket er et yderligere opgør med konkurslovens § 143 efter et dansk perspektiv
Det vil, som vi forstår article 39, ikke længere være muligt at gennemføre konkursbehandling på statskasseindeståelse, idet det er kreditorerne, der skal betale, hvis der ønskes en kurator
Den udfyldende bestemmelse i article 43 er, at den tidligere ledelse ikke udskiftes med en kurator, men fortsætter samtidig med, at der opnås beskyttelse mod retsforfølgning jf. article 44. Med erfaringer fra vores deltagelse i Svigsforum med deltagelse af blandt andet Skattestyrelsen, Gældsstyrelsen og NSK, så er vores alvorlige bekymring, at der her opnås for betydelige misbrugsmuligheder. Vi finder ikke at et ønske om at fremme konkursbehandling af ”microentrepriser” skal ske på bekostning af kreditorers økonomiske interesse i, at afvikling af skyldnerens aktiver med videre sker på kontrolleret vis med deltagelse af en kurator konkursbehandling.

Den udfyldende bestemmelse – som vi læser det i article 56 og 57 – er, at skyldner, når konkursbehandlingen afsluttesikke længere hæfter forsin gæld forudsat, atskyldneren kan opfylde betingelserne i EU direktiv om forebyggende rekonstruktion om, hvad der efter danske regler vil være gældssanering. Dette har vi ingen indvendinger imod.

De foreslåede regler om elektronisk auktion i article 50 til 54 kan vi tilslutte os.

q. Article 58 og article 64

Vi læser ud af stk. 3, at medlemmer af kreditorkomiteen som udgangspunkt skal vederlægges af konkursboet.

I dag – efter dansk ret – jf. konkurslovens § 239, stk. 4, er udgangspunktet, at kreditorudvalgsmedlemmer ikke vederlægges af konkursboet.

Ændres dette til, at der skal ske vederlæggelse fra konkursboet, kan vi være bekymrede for, at der anmodes om kreditorkomite i et betydeligt yderligere antal konkursboer end de relativt få tilfælde, som det er i dag.

I tillæg hertil giver article 64 en række beføjelser til kreditorkomiteen, og som er mere vidtgående, og som vil give kreditorkomiteen mulighed for en styring af konkursbehandlingen. Efter nugældende dansk konkurslov (§ 118) kan ethvert medlem af kreditorudvalget til enhver tid anmode skifteretten om et indkalde til skiftesamling til drøftelse det konkrete forhold, som anmodningen støttes på. Denne frie adgang er efter vores opfattelse tilstrækkelig til at sikre åbenhed om konkursbehandlingen.

Vi finder, at den foreslåede regel i article 64 potentiel indebærer risiko for, at kurator kan ”dynges” til med diverse forespørgsler mv. (a til f), at konkursboet kan belaste med omkostninger til ekstern rådgivning (g), hvilket alle er forhold, som kan give anledning til anvendelse af uforholdsmæssige resurser i forhold, som efter danske regler henhører under kurators ansvar.

r. Article 66

Vi har ikke grundlag for at vurdere, hvorfor der skal være et særlig beskyttelse mod ansvar for at være kreditorkomitemedlem som foreslået, og vi indstiller, at der kommer en uddybning af behovet herfor, set i lyset af at i Danmark er de fleste medlemmer her i forvejen advokater med en forsikringsdækning.

s. Article 68

Vi kan tilslutte os EU medlemslandenes pligt til at skabe overblik over EU Insolvenslovgivning.

Vi takker for muligheden for at afgive høringssvar, og vi står altid gerne til rådighed for uddybende spørgsmål eller dialog.

Med venlig hilsen

Michala Roepstrorff
Medlem af bestyrelsen Danske Insolvensadvokater

Carsten Ceutz
Formand for Danske Insolvensadvokater

Charlotte Hvid Olavsgaard
Specialkonsulent
Danske Advokat